A implementação da Reforma Tributária do consumo começa a reproduzir um fenômeno conhecido antes mesmo da consolidação do novo modelo, algumas de suas regras já são objeto de controvérsia. Uma das discussões que ganhou especial relevância nos últimos meses diz respeito à possibilidade de inclusão dos valores correspondentes à Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) e ao Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) na base de cálculo do ICMS, em razão de o período de transição entre regimes compreender a coexistência desses tributos.
A questão ganhou contornos ainda mais relevantes após a 16.ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo conceder medida liminar em favor da Privalia Brasil S.A., por meio da qual ficou autoriza à apuração do ICMS sem a inclusão do IBS e da CBS em sua base de cálculo.
Levando-se em conta que, a partir de 2027, a CBS terá efetiva incidência tributária, enquanto o IBS será inicialmente exigido em alíquota reduzida, a controvérsia se torna atual e relevante, haja vista que a redução gradual do ICMS somente terá início em 2029, sendo extinto em 2033. Ou seja, nesse período de transição, o antigo e o novo modelo de tributação do consumo conviverão simultaneamente, impactando diretamente a realidade cotidiana das empresas.
É justamente nesse intervalo que surge o questionamento: o ICMS pode incidir sobre os valores devidos a título de IBS e de CBS?
1. A origem da controvérsia
A Lei Complementar (LC) n.º 214/2025 adotou uma sistemática própria para o IBS e a CBS, a qual supera a tradicional lógica de tributação “por dentro”, de modo a permitir uma incidência tributária que observe a transparência, neutralidade e redução da cumulatividade. Nesse sentido, o art. 12 da referida legislação determina que as bases de cálculo do IBS e da CBS devem corresponder ao valor da operação, excluídos os próprios tributos, além do ICMS, ISS, PIS e Cofins, nos termos dos incisos I e V do § 2.º do mesmo dispositivo e em consonância com as disposições constitucionais.
A controvérsia reside no caminho inverso, uma vez que a legislação não estabeleceu, de forma igualmente expressa, que IBS e a CBS não integram a base de cálculo do ICMS. Permanecem inalteradas as disposições da Lei Kandir (LC n.º 87/1996) no sentido de que a base de cálculo do ICMS, resumidamente, corresponde ao valor da operação ou preço do serviço, consoante disposições do art. 13 da referida legislação.
De um lado, o argumento utilizado por parte dos estados é no sentido de que, uma vez que o IBS e a CBS são efetivamente cobrados do adquirente, o respectivo montante passa a compor o valor da operação e, consequentemente, representa materialidade do ICMS. Além disso, as Fazendas Estaduais defendem que não haveria autorização expressa para a exclusão dos novos tributos da base do imposto estadual, diferentemente do que restou previsto para o IBS e a CBS.
Aquela primeira linha argumentativa, contudo, parece perder força diante da sistemática da não cumulatividade plena dos novos tributos, ao menos nas hipóteses de adquirente contribuinte. Isso porque o valor recolhido na etapa anterior gera crédito integral ao adquirente, neutralizando o respectivo impacto econômico na operação subsequente. Nessas hipóteses, o IBS e a CBS não representam custo efetivo para o contribuinte, nem acréscimo apto a compor o valor da operação, mas mera antecipação financeira posteriormente recuperável por meio da apropriação de créditos.
Nessa linha, os contribuintes sustentam que os novos tributos possuem características substancialmente distintas do ICMS, pois são calculados “por fora”, destacados de maneira transparente, sem representar receita própria do fornecedor. Ainda, o IBS e a CBS poderão ser segregados por mecanismos como o split payment, motivo pelo qual não poderiam ser tratados como parcela do valor da própria operação mercantil, uma vez que não se incorporam de forma definitiva ao preço suportado pelo adquirente contribuinte.
E a característica de incidência do IBS e da CBS “por fora” é relevante, haja vista que coloca substancial diferença com discussões anteriormente julgadas, como por exemplo, a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo ou mesmo do PIS e da Cofins na base de cálculo desse imposto estadual, uma vez que tais tributos compõem o preço da mercadoria ou serviço e, consequentemente, integram a base de cálculo do ICMS.
A ausência de previsão legal é também invocada pelos contribuintes, com base no princípio da legalidade tributária, ao defender não existir na EC n.º 132/2023, na LC n.º 214/2025 ou na LC n.º 87/1996, dispositivo que determine expressamente que IBS e a CBS devam integrar a base de cálculo do ICMS. E esse argumento ganhou força com a edição da Lei Complementar n.º 227/2026, que, ao modificar o art. 13, § 1.º, da LC n.º 87/1996, dispôs que o Imposto Seletivo (IS) integra a base de cálculo do ICMS, restando silente quanto aos valores de IBS e da CBS.
Com isso, a interpretação possível é a de que o próprio legislador complementar considera que tributos calculados “por fora” não integram, automaticamente, o valor da operação para fins de incidência do ICMS, sendo necessária alteração expressa na Lei Kandir para fazer incidir o imposto estadual sobre os valores do IS. Inclusive, tal alteração reforça a conclusão de que a inclusão de outros tributos na base do ICMS depende de autorização legal específica, o que inexiste até o momento em relação ao IBS e à CBS.
A esse respeito, vale lembrar que a redação original da PEC n.º 45/2019 previa expressamente que o IBS e a CBS não comporiam a base de cálculo do ICMS e do ISS. Entretanto, tal previsão foi suprimida do texto que culminou na Emenda Constitucional n.º 132/2023, sem qualquer regulação do assunto pelas posteriores legislações.
A partir desse fato, uma das linhas interpretativas é no sentido de que a supressão revelaria uma opção deliberada do constituinte por permitir a incidência do ICMS sobre os novos tributos. Por outro lado, também se argumenta que a exclusão do dispositivo não equivale à criação de uma hipótese de incidência tributária, especialmente quando o legislador complementar, ao revisitar a matéria, optou por prever de forma expressa apenas a inclusão do IS na base de cálculo do ICMS.
A insegurança jurídica gerada pela ausência de previsão expressa na EC n.º 132/2023 e na LC n.º 214/2025 motivou, inclusive, a apresentação do Projeto de Lei Complementar n.º 16/2025, que busca afastar a inclusão dos valores correspondentes ao IBS e a CBS da base de cálculo do ICMS, ISS e IPI. A própria existência da proposição legislativa evidencia que o tema está longe de ser pacífico e que a legislação atualmente vigente não oferece solução inequívoca para a controvérsia.
Além disso, a inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS produz efeitos que aparentam contrariar a estrutura da transição concebida pela Emenda Constitucional n.º 132/2023. O modelo constitucional foi desenhado para promover a substituição gradual do sistema tributário anterior pelo novo IVA dual, mediante redução progressiva das alíquotas do ICMS e do ISS à medida que a incidência do IBS e da CBS é ampliada. Contudo, permitir que o ICMS incida sobre os montantes correspondentes aos novos tributos significaria, na prática, preservar parcela da arrecadação do imposto estadual justamente sobre a base econômica destinada a ser transferida para o novo sistema, neutralizando parcialmente o efeito da redução gradual prevista durante o regime de transição e elevando a carga tributária incidente sobre as operações.
Desse contexto, o que deverá ser decidido pelo Poder Judiciário é, essencialmente, se o IBS e a CBS compõem o valor da operação ou serviço e se haveria necessidade de expressa previsão legal para autorizar os estados a incluírem tais tributos na base do ICMS.
2. O caso Privalia e a primeira liminar favorável – exclusão do IBS e da CBS da base de cálculo do ICMS
A discussão ganhou especial importância com o mandado de segurança n.º 1138866-98.2026.8.26.0053, impetrado preventivamente pela Privalia Brasil S.A., o qual tramita perante a 16.ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo. A empresa impetrante, que atua no comércio varejista de produtos diversos e está submetida ao recolhimento de ICMS no estado de São Paulo, busca afastar a majoração da base de cálculo do referido imposto estadual, com base nos argumentos indicados no tópico anterior.
Além deles, a tese defendida também utilizou, por analogia, o raciocínio desenvolvido pelo STF no Tema 69 de repercussão geral, no qual ficou assentado que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, uma vez que no referido precedente, a Corte Suprema considerou relevante o fato de que o montante arrecadado a título de ICMS não se incorpora definitivamente ao patrimônio do contribuinte. Por fim, são invocados os princípios que orientaram a própria Reforma Tributária, sobretudo neutralidade, transparência, simplicidade e não cumulatividade, sob o argumento de que a incidência do ICMS sobre IBS e a CBS recriaria, justamente durante a transição, uma forma de tributação complexa e não transparente que o novo sistema pretende reduzir.
Ao apreciar o pedido liminar, o juízo da causa acolheu integralmente a pretensão de urgência, ocasião em que reconheceu a plausibilidade na alegação de ofensa à legalidade estrita e destacou que, na alteração promovida pela LC n.º 227/2026, o legislador optou por incluir expressamente o IS na composição da base de cálculo do ICMS, sem prever tratamento semelhante para o IBS e a CBS. Também foi ponderada a característica própria de incidência do IBS e da CBS “por fora”, a lógica da neutralidade e da transparência e a segregação dos tributos por meio do sistema de pagamento, para concluir que, em análise preliminar, tais tributos representam valores destinados aos respectivos entes federativos credores, sem constituir “ingresso mercantil definitivo” da empresa. O magistrado ainda reputou existente o perigo na demora, especialmente diante da necessidade de planejamento contábil, formação de preços e parametrização dos sistemas fiscais antes de 2027.
Em 27/10/2026, em sede de sentença, referida decisão foi integralmente confirmada, ocasião em que restou reconhecido o direito da contribuinte de apurar e recolher o ICMS sem a inclusão dos valores correspondentes ao IBS e à CBS em sua base de cálculo. Com base na fundamentação adotada, a sentença afastou a tentativa de equiparação da controvérsia ao entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, acerca da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS. Para o magistrado, o precedente do Tema 1.223 foi construído sob uma realidade normativa distinta, relacionada a tributos inseridos em um sistema de cálculo “por dentro”, enquanto o IBS e a CBS foram concebidos pela Reforma Tributária como tributos calculados “por fora”.
Além disso, a decisão buscou apoio na orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral, por entender que os valores correspondentes ao IBS e à CBS não constituem receita própria do contribuinte, mas mera receita dos entes federativos competentes, transitando temporariamente pela sua contabilidade.
Ao final, o magistrado concedeu definitivamente a segurança para assegurar à Privalia Brasil S.A. o direito de recolher o ICMS sem a inclusão do IBS e da CBS em sua base de cálculo durante todo o período de coexistência dos tributos, bem como reconheceu o direito à compensação dos valores de ICMS que tenham sido eventualmente recolhidos com a inclusão indevida da CBS e do IBS na base de cálculo no curso da demanda.
3. O posicionamento dos estados
A questão ganha maior relevância, porque diferentes administrações estaduais já se posicionaram pela exigência da inclusão da CBS e do IBS na base de cálculo do ICMS, por considerá-los integrantes do valor da operação para fins de ICMS, em razão de tais tributos indiretos serem repassados economicamente ao adquirente. É o caso, por exemplo, do posicionamento adotado pelo estado de São Paulo (Resposta à Consulta n.º 33.083/2026), Distrito Federal (Aviso SUREC s/n.º, publicado no Diário Oficial em 02/03/2026), Pernambuco (Resolução de Consulta n.º 10/2026) e Minas Gerais (Consulta de Contribuinte nº 020/2026).
Ainda, no Paraná, por meio da Consulta n.º 048/2026, a Secretaria da Fazenda concluiu que os valores de IBS, CBS e IS devem integrar a base de cálculo do ICMS, diante da inexistência de previsão legal que determine a exclusão desses tributos, bem como em decorrência das razões adotadas pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n.º 1.223, segundo as quais o PIS e a Cofins integram a base de cálculo do ICMS por ausência de norma expressa em sentido contrário.
Como se observa, embora não exista uniformização definitiva sobre a matéria, o recorte das manifestações administrativas selecionadas e apresentadas acima revela uma tendência relevante dos fiscos estaduais de defender a inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS durante o período de transição. Esse cenário evidencia que a controvérsia não se limita a casos isolados ou a entendimentos pontuais de determinadas administrações tributárias, mas representa uma discussão com potencial impacto em todos os estados da federação.
4. Uma oportunidade que exige atuação antes de 2027
Considerando os fatores acima expostos, a discussão sobre a exclusão de IBS e a CBS da base de cálculo do ICMS reúne características típicas das grandes teses tributárias em sua fase inicial, quais sejam, o impacto econômico relevante, posicionamento administrativo contrário já formalizado e ausência, até o momento, de jurisprudência consolidada sobre a nova realidade normativa.
Para os contribuintes, o cenário representa uma oportunidade que deve ser avaliada com antecedência, sobretudo por empresas com volume relevante de operações sujeitas ao ICMS. Vale ressaltar que a existência da decisão paulista em sentido favorável aos contribuintes produz efeitos apenas entre as partes do processo, motivo pelo qual a adoção da exclusão do IBS e da CBS da base de cálculo do ICMS, sem decisão judicial individualizada, poderá expor a empresa a autuações e restrições de regularidade fiscal, conforme a legislação de cada estado. Cumpre destacar, ainda, a existência de precedentes desfavoráveis aos contribuintes no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), o que reforça a necessidade de acompanhamento atento da evolução do entendimento dos tribunais.
Nesse contexto, a medida mais prudente é a análise preventiva da situação concreta e, quando presentes os requisitos processuais, a buca por tutela judicial própria antes do início da cobrança efetiva. A própria decisão obtida pela empresa Privalia, como antes mencionado, reconheceu que a proximidade de 2027 gera necessidade imediata de segurança jurídica para precificação, planejamento contábil e parametrização de sistemas emissores de documentos fiscais, além do risco futuro de autuações e restrições cadastrais.
A relevância da discussão foi recentemente reforçada por nova decisão favorável aos contribuintes, proferida pela 2.ª Vara da Fazenda Pública de Santos, que reconheceu, em sentença de mérito, o direito de excluir o IBS e a CBS da base de cálculo do ICMS. Na decisão, o magistrado destacou que a incidência do imposto estadual sobre os novos tributos contraria a lógica do cálculo “por fora” adotada pela Reforma Tributária, bem como ressaltou que eventuais impactos arrecadatórios decorrentes da substituição de tributos devem ser enfrentados pelos mecanismos constitucionais de compensação, e não pela ampliação da carga tributária dos contribuintes.
Outro aspecto que merece atenção diz respeito às consequências financeiras da estratégia adotada pelos contribuintes. Isso porque, tratando-se de tributo indireto, eventual repetição de indébito relacionada ao ICMS encontra as limitações impostas pelo art. 166 do Código Tributário Nacional. Referido artigo apenas permite a restituição do tributo à comprovação de que o contribuinte suportou o respectivo ônus financeiro ou está expressamente autorizado por aquele que o suportou. Em termos práticos, essa circunstância exige que as empresas avaliem cuidadosamente a forma e momento de tratamento da controvérsia, a fim de evitar a inviabilização dos efeitos de recuperação de eventual ação judicial.
Diante desse cenário, é recomendável que os contribuintes potencialmente afetados mapeiem suas operações, estimem o impacto financeiro, identifiquem o posicionamento de cada estado, parametrizem seus sistemas para os dois cenários possíveis e avaliem juridicamente a conveniência de uma medida judicial preventiva.
A discussão acerca da inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS deixou de ser uma controvérsia exclusivamente acadêmica para assumir relevância prática imediata. Assim, a combinação de (i) manifestações administrativas favoráveis à inclusão, (ii) decisões judiciais que reconhecem a plausibilidade da tese dos contribuintes, e (iii) a proximidade do início da cobrança efetiva dos novos tributos, demonstra que o tema tem potencial para se transformar em uma das principais disputas tributárias do período de transição da Reforma Tributária.
O Núcleo de Direito Tributário do Marins Bertoldi Advogados permanecerá acompanhando atentamente os desdobramentos do tema e coloca-se à inteira disposição para auxiliar na avaliação dos impactos da controvérsia, na definição de estratégias preventivas e na adoção das medidas judiciais cabíveis durante o período de transição da Reforma Tributária.
