Novos desdobramentos dão andamento à discussão acerca da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – Difal, no exercício financeiro de 2022
A disputa acerca da constitucionalidade da cobrança do Difal surgiu com a Emenda Constitucional nº 87/2015, que trouxe uma nova forma de tributação do ICMS em operações interestaduais ao atribuir a determinação da carga tributária de bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte pela alíquota do estado de destino das mercadorias, e não mais do estado de origem. Tal mudança foi amplamente questionada pelos contribuintes, visto que aumenta a carga tributária dessas operações sem a edição de lei complementar anterior que a regule, em violação ao princípio da anterioridade.
A questão inicial foi abordada pelo STF, que fixou tese em repercussão geral estabelecendo que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pressupõe a edição de Lei Complementar que veicule suas normas gerais. Com a modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo, a referida decisão começou a valer a partir de 2022, o que permitiu que a cobrança fosse mantida até o fim de 2021.
Posteriormente, em 04 de janeiro de 2022, houve a promulgação da Lei Complementar nº 190/2022, que regula a cobrança do Difal. A lei, necessária para a efetiva cobrança do diferencial, estabeleceu que produziria efeitos observada a anterioridade nonagesimal, pela alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, e, sendo assim, a cobrança poderia ser retomada pelos Estados a partir de abril do mesmo ano.
Ocorre que essa disposição não considera a anterioridade anual, estabelecida na alínea “b” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, que veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro da lei que os instituiu ou aumentou. Porém, de qualquer forma, os estados iniciaram a cobrança do Difal já em 2022, alguns desde o início do ano e outros a partir do mês de abril, o que levantou nova disputa no âmbito jurídico acerca da inconstitucionalidade da cobrança.
Para mais detalhes acerca do desenvolvimento da discussão, acesse nosso infográfico!
Recentemente, a 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu, de forma unânime, que tanto a Lei Complementar nº 190/2022 quanto a lei estadual que determina a exigência do recolhimento do diferencial estão sujeitas aos princípios da anterioridade geral e da noventena, e só podem produzir efeitos a partir de 2023, momento em que terão eficácia. O acórdão no processo de nº 1012353-27.2022.8.26.0053 levou em conta as disposições do art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal e o julgamento do Tema 1094 (RE 1.221.330/SP), que já estabelecia o entendimento de que as leis estaduais que tratem da cobrança de um tributo só terão eficácia após a vigência de sua respectiva lei complementar.
Também em São Paulo, a juíza da 5ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo julgou procedente nos autos nº 1003364-32.2022.8.26.0053, o pedido de segurança impetrado por uma distribuidora de vinhos, determinando a abstenção por parte do Estado de São Paulo da exigência de recolhimento do ICMS – DIFAL durante o exercício financeiro de 2022. Em sua sentença, a magistrada destacou que a interpretação de que o princípio da anterioridade não se aplicaria ao caso, pelo simples fato de a Lei Complementar não instituir o tributo, esvazia por completo o ditame constitucional em análise e enfraquece também o princípio da segurança jurídica, em franco prejuízo aos contribuintes do imposto.
Ainda que as decisões apresentem um bom precedente para o contribuinte, seus efeitos dependerão da análise das Ações Diretas de Inconstitucionalidade em trâmite perante o STF (nºs 7.070, 7.078 e 7.066), e que ainda não tem prazo para julgamento.
