Os contratos definitivos das operações de fusões e aquisições possuem diversos pontos de atenção para as partes compradora e vendedora, visando seus próprios interesses. Exceto quando se trata de uma operação de “porteira fechada” – quando o comprador assume integralmente os passivos e as contingências do negócio, anteriores e posteriores ao fechamento da operação –, a cláusula que trata da responsabilização do vendedor por contingências é uma das mais sensíveis: não só quanto aos termos e limites desta responsabilidade, mas também quanto aos mecanismos de cobrança de eventuais prejuízos que o comprador possa ter.

Portanto, é comum serem estipuladas garantias em favor do comprador, a fim de o resguardar da cobrança de prejuízos por eventuais passivos e potenciais contingências cuja responsabilidade seja atribuída, contratual ou legalmente, ao vendedor. Estas garantias podem ser fidejussórias (fiança), reais (alienação fiduciária de bens móveis ou imóveis, penhor, hipoteca) ou contratuais (cobertura securitária), cada uma com suas próprias vantagens e limitações.

A depender, no entanto, do grau de confiança existente entre as partes compradora e vendedora e o grau de liquidez do comprador, pode-se estabelecer um mecanismo de retenção de todo ou parte do preço até a ocorrência de determinadas condições, como, por exemplo: decurso de tempo, baixa de gravames, arquivamento de processos judiciais. Isto é, o preço fica retido conforme termos estabelecidos no contrato, podendo então ser compensado com os passivos e as contingências que sejam de responsabilidade do vendedor na medida em que se materializem.

Na cláusula de retenção de preço tradicional ou, no inglês, holdback, a gestão desta retenção é atribuída ao próprio comprador. É possível, ainda, que a gestão deste preço seja atribuída, mediante remuneração, a terceiro, chamado de agente de custódia (comumente instituições financeiras), em contas denominadas escrow account. Em razão do custo na criação e manutenção de holdback em escrow account, trata-se de mecanismo utilizado em operações de grande monta.

Seja em qualquer modalidade de holdback, a redação das cláusulas deve garantir não só a retenção justa do preço pelo comprador, mas também a legítima liberação dos valores ao vendedor, quando devida. Para tanto, é recomendado o apoio de assessoria legal especializada na elaboração e discussão dos contratos, uma vez que a redação incompleta ou ambígua poderá acarretar prejuízos tanto para comprador quanto para vendedor.

A retenção de preço é, portanto, uma solução viável e atrativa em muitas operações de M&A, resguardando os riscos do comprador pelas responsabilidades atribuídas ao vendedor, devendo as cláusulas de responsabilização por contingências e as condições de retenção do preço serem rigorosamente discriminadas no contrato da operação.