No último dia 20 de dezembro de 2022, a Receita Federal do Brasil estabeleceu regras de PIS e COFINS e publicou a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, consolidando temas relativos à apuração, arrecadação e fiscalização das contribuições, revogando as disposições até então veiculadas pela IN nº 1.911/19.
Como destaque positivo, finalmente incorporado, de forma textual, o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema nº 69 da Repercussão Geral, no sentido de esclarecer que a parcela correspondente ao ICMS destacado no documento fiscal que deve ser deduzida da base de incidência das contribuições ao PIS e da COFINS, superando de vez, o entendimento até então vigente e veiculado pela IN anteriormente editada, em que a parcela a ser deduzida era aquela referente ao tributo pago.
Em relação a base “dos créditos” do PIS/COFINS, em respeito ao próprio posicionamento da Procuradoria da Fazenda Nacional (Parecer SEI nº 14.483/2021), o art. 171, inciso II, da Instrução Normativa nº 2.121/2022, confirmava a possibilidade de inclusão do ICMS no denominado custo de aquisição, ainda que esse valor não tenha composto a base de débitos do fornecedor, reafirmando a possibilidade de creditamento de PIS/COFINS sobre tal parcela.
Ocorre que, no último dia 12 de janeiro, em edição extra no Diário Oficial, houve a publicação da Medida Provisória nº 1.159, que alterou as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, visando, justamente, entre outras medidas, a exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.
Desta feita, a partir da data de 1º de maio de 2023, deverá haver a exclusão do ICMS na apuração do PIS/COFINS, no que diz respeito ao cálculo do crédito, para aquelas empresas que participam do regime não-cumulativo. Por conseguinte, essa modificação trará, inevitavelmente, aumento da carga tributária para as empresas.
Importante lembrar que, na apuração não-cumulativa do PIS/COFINS, os contribuintes podem apurar créditos correspondentes à aplicação das respectivas alíquotas sobre determinados custos, para serem descontados do que for apurado para recolhimento, no mesmo período, a título de PIS/COFINS. Para a apuração dos créditos o legislador adotou o critério de listar os bens e serviços capazes de gerar crédito e os atrelou a determinadas atividades.
As Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, que instituíram a não- cumulatividade na cobrança da Contribuição para o PIS/COFINS, elencaram em seu art. 3º as situações em que o contribuinte poderá, do valor das contribuições devidas, descontar créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos e é neste ponto que a Medida Provisória modifica a base de créditos ao expressamente citar que deverá ser excluído o ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição de serviços e insumos.
Esta modificação, todavia, pode ser levada ao Judiciário, já que sua constitucionalidade, à primeira vista, pode ser questionada:
(a) na apuração do crédito de PIS/COFINS temos que o valor do ICMS, recuperável ou não àquele que adquire, sempre estará incluso no custo de aquisição, não havendo margem de opção para o contribuinte. Isso se dá pelo fenômeno de ser o ICMS tributo “por dentro”, conforme determina a Lei Complementar nº 87, de 1996 (Lei Kandir);
(b) a sistemática da não-cumulatividade pensada pelo legislador, no caso do PIS/COFINS (EC nº 42/2003) foi a de obter como resultado, a realocação do custo financeiro de forma justa e proporcional àquilo que representa base tributável de cada contribuinte;
(c) o regime não-cumulativo aplicável ao PIS e à COFINS não assegura o crédito sobre a contribuição paga, mas sim sobre o valor das despesas suportadas quando da entrada de insumo, matéria prima, produto intermediário, serviços ou outro bem destinado à consecução do objetivo social do contribuinte, onde não se confronta tributo contra tributo (como ocorre nos casos de apuração de ICMS/IPI) e sim, receita contra despesa.
Neste sentido, a Medida Provisória nº 1.159/2023, de forma açodada, movida pela necessidade de compensação das perdas de arrecadação, além do cenário político atual, acaba por modificar a legislação do PIS/COFINS em confronto ao princípio da não-cumulatividade, constitucionalmente previsto.
Na prática, o contribuinte arca com o valor do tributo estadual no custo de aquisição, já que indissociável ao preço do bem e não poderá dele se creditar em relação às contribuições ao PIS/COFINS, gerando disparidade entre o confronto entre receita e despesa. Essa situação é ainda mais evidente nos casos em que não há a incidência do ICMS na etapa posterior, ou seja, para os prestadores de serviços.
Para além da discussão jurídica exposta, importante consignar que a alteração detalhada advém de uma publicação de Medida Provisória, cujo prazo de vigência é de 60 dias (art.62, CF), prorrogável uma vez por igual período. Se ela não for aprovada no prazo de 45 dias, contados da sua publicação, tranca a pauta de votações da Casa legislativa em que se encontrar (Câmara ou Senado) até que seja votada ou perca a validade.
Tendo em vista que, em razão do acertado respeito necessário ao princípio da noventena, o início da vigência da MP, contemplando a alteração na sistemática de creditamento do PIS/COFINS se dará, a partir do dia 1º de maio, poderá inexistir a efetivação da proposta legal para os contribuintes.
De todo modo, no cenário atual, a legislação vige e repercute em alteração significativa da carga tributária, o que, com certeza, repercutirá em corrida das empresas ao Poder Judiciário, de forma preventiva.
O MBA está atento ao tema e se coloca à disposição.
