O STF incluiu o famigerado Tema 118, que trata da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na pauta de julgamento do dia 25 de fevereiro de 2026.
O tema discute questão de grande impacto financeiro: se o ISS realmente é receita da empresa ou se é apenas um valor transitório que ela arrecada e repassa ao Município. O debate jurídico é substancialmente o mesmo enfrentado pelo STF no Tema 69, que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no qual se firmou o entendimento de que tributos que apenas transitam pelo caixa da empresa não representam faturamento ou receita própria, razão pela qual devem ser excluídos da base das contribuições.
Esse julgamento é decisivo, especialmente para as empresas que ainda não ajuizaram mandado de segurança para discussão, já que há risco concreto de modulação de efeitos. Isso porque, em matérias de repercussão geral, como no presente caso, o STF costuma limitar os efeitos de decisões favoráveis aos contribuintes, exclusivamente àqueles que tenham ação ajuizada antes do julgamento. Caso haja modulação, portanto, empresas que não tiverem ação proposta até essa data podem perder o direito de recuperar os créditos dos últimos cinco anos, exatamente como ocorreu no Tema 69.
Quanto ao cenário do julgamento, a expectativa é positiva. A última sessão, ocorrida em 28/08/2024, e que restou suspensa, indicou um placar parcial de 4 votos favoráveis aos contribuintes e 2 contrários. Naquela ocasião, em função do horário avançado, votaram apenas os Ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli (desfavoráveis aos contribuintes) e André Mendonça (favorável aos contribuintes). E esse placar se justifica na medida em que serão mantidos os votos já proferidos na sessão virtual ocorrida em 2021, pelos Ministros aposentados Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, todos favoráveis à exclusão do ISS da base das contribuições, configurando o seguinte posicionamento no Tribunal:
Agora, o voto do Ministro Luiz Fux assume papel decisivo, especialmente em razão de sua manifestação favorável aos contribuintes no Tema 69, assim como a Ministra Cármen Lúcia, com fundamentos sólidos sobre o conceito de ‘receita’ e a necessidade de exclusão de tributos transitórios da base de cálculo das contribuições — entendimento que tende a se repetir no Tema 118.
O Núcleo de Direito Tributário do Marins Bertoldi Advogados acompanhará atentamente os desdobramentos do tema e coloca-se à inteira disposição para sanar eventuais dúvidas.
