Por Matheus André Ribeiro
O Supremo Tribunal Federal pautou para 14 de maio o julgamento dos Temas 843 e 914 de Repercussão Geral, cujo impacto pode chegar aos R$ 36,1 bilhões para União em caso de vitória dos contribuintes.
Em relação ao Tema 843, a Corte Suprema definirá se os créditos presumidos de ICMS devem compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. Os contribuintes defendem, em síntese, que os créditos presumidos de ICMS recebidos não configuram receita ou faturamento, mas sim renúncia fiscal, de modo que não seria possível a tributação de tais valores, por serem mera recuperação de custos. Por sua vez, o fisco defende que a base de cálculo do PIS e da Cofins é composta pela totalidade das receitas auferidas, o que supostamente incluiria o crédito presumido de ICMS, visto que o valor ingressa no patrimônio líquido da empresa.
Em 2021 o caso começou a ser analisado, com o placar sendo consolidado de modo favorável aos contribuintes (6×5), para firmar a tese de que “surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”. Contudo, como houve pedido de destaque pelo Min. Gilmar Mendes, o placar foi zerado.
Há grande expectativa para um julgamento positivo aos contribuintes, especialmente diante de sua conexão mais direta com a discussão relativa ao Tema 69/STF, cujo julgamento ocorreu em março de 2017, através do qual lhes foi reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Apesar dos ministros não serem obrigados a seguirem os votos proferidos no julgamento presencial, serão mantidos os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Marco Aurélio (favoráveis aos contribuintes). Por sua vez, não votarão os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça e Flávio Dino.
Convém relembrar que em maio de 2023, o Min. André Mendonça determinou a suspensão de todos os processos envolvendo a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins. Em caso de vitória dos contribuintes, a LDO estima uma perda de arrecadação de R$ 16,5 bilhões em 5 anos.
Já no que diz respeito ao Tema 914, o Supremo Tribunal Federal analisará a constitucionalidade da cobrança da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) incidente sobre remessas de valores ao exterior.
Originalmente a CIDE foi instituída pela Lei 10.168/2000, com alterações posteriores pela Lei n 10.332/2001, para incidir sobre pagamentos ao exterior vinculados a contratos de licença de uso de direitos, transferência de tecnologia, serviços técnicos e assistência administrativa, com o objetivo precípuo de fomentar o desenvolvimento tecnológico brasileiro.
Ocorre que, na prática, a sua incidência foi progressivamente ampliada para abarcar praticamente todos os pagamentos enviados ao exterior, incluindo royalties e remunerações diversas, o que levou os contribuintes a questionarem a extrapolação da base de cálculo sinalizada pela legislação. Além disso, os contribuintes argumentam que há claro desvio de finalidade quanto à instituição da CIDE, sustentando que os meios destinados para o custeio da promoção e do incentivo das atividades universitárias, do desenvolvimento científico, assim como da pesquisa e da capacitação tecnológica são restringidos à receita provenientes de impostos.
A União, por sua vez, defende a constitucionalidade formal e material da CIDE, de modo que seria legítima sua incidência em outras hipóteses relacionadas ao domínio econômico, como a prestação de serviços técnicos especializados. Além disso, também sustenta que a CIDE é instrumento legítimo para fomentar políticas públicas, de modo que sua instituição não exige contrapartida direta (como uma “causa finalística” imediata para cada hipótese de cobrança).
Desse modo, o julgamento do STF analisará se a ampliação da incidência da CIDE é compatível com os limites constitucionais, especialmente frente à finalidade extrafiscal da contribuição e das hipóteses de incidência previstas na legislação. A decisão terá impacto direto sobre as operações internacionais atinentes ao pagamento de royalties e transferência de tecnologia para as empresas com estrutura contratual de negócios com players sediados no exterior. Em caso de vitória dos contribuintes, a Lei de Diretrizes Orçamentarias (2025) projetou um impacto de R$ 19,6 bilhões aos cofres públicos em 5 anos.
Diante do histórico recente de modulação de efeitos pela Corte Suprema, em caso de julgamento favorável aos contribuintes nos casos delineados anteriormente, existe a possibilidade de que apenas aqueles com ação judicial em curso até a data do julgamento (14/05) tenham assegurado o direito à recuperação dos valores pagos indevidamente no último quinquênio. O Núcleo de Direito Tributário do Marins Bertoldi Advogados acompanha atentamente os desdobramentos dos julgamentos supramencionados e coloca-se à inteira disposição para sanar eventuais dúvidas e aprofundá-lo dentro de cada realidade empresarial.
