Na série “Em M&A, tudo é preço”, conforme iniciado com a análise da cláusula de sandbagging, buscamos evidenciar que em uma mesa de negociação as principais cláusulas do Contrato de Compra e Venda se voltam para o objetivo de alocação dos riscos e construção do preço da operação. A cláusula de declarações e garantias, embora muitas vezes tratada equivocadamente como um bloco padronizado do contrato, exerce uma função econômica decisiva: transformar informações em risco contratual e, consequentemente, risco contratual em preço.
As declarações e garantias do vendedor consistem em afirmações acerca da realidade jurídica, financeira, operacional e regulatória da sociedade-alvo, sobre fatos passados ou presentes, que descrevem o estado da empresa no momento da negociação. Trata-se, portanto, de uma fotografia do negócio, a partir da qual se fundamenta a decisão de investimento do comprador e se constrói a engrenagem que define quanto do risco permanece com o comprador e quanto é transferido ao vendedor. E essa divisão reflete diretamente no preço final da operação.
Visando compreender quão estratégica é a cláusula de declarações e garantias, é necessário entender que a natureza jurídica atribuída a esta cláusula varia de acordo com a função atrelada a cada disposição, de modo que seu valor jurídico é diretamente vinculado à arquitetura contratual na qual está inserida. Para além de configurar fornecimento de informações (função informativa), a cláusula de declarações e garantias pode compreender as funções de documentar dados (função probatória), definir o conteúdo da prestação devida (função conformativa) e, ainda, instigar assunção de obrigação de garantia pelo declarante (função assecuratória)[1].
Pensemos no seguinte exemplo: a empresa alvo é do ramo de tecnologia. Para esse setor, dentre os diversos aspectos que podem ser relevantes para o negócio, estão as práticas referentes à proteção de dados, os softwares e demais direitos de propriedade intelectual da empresa e se ela possui funcionários pejotizados, algo muito comum no setor.
Na cláusula de declarações e garantias, os vendedores irão informar ao comprador como são essas práticas da empresa, o que está regular e, eventualmente, o que está irregular e que devem ser pontos de atenção do comprador e que podem interferir no preço do negócio.
É importante compreender que, no direito brasileiro, as declarações e garantias não produzem efeitos automaticamente, não consistindo, por si só, em obrigações de indenizar ou garantias legais típicas, de modo que devem ser interpretadas de forma conjunta com as demais disposições do contrato. Quando combinadas com cláusulas de condições para o fechamento, por exemplo, podem funcionar como elemento de liberação da obrigação de concluir a operação. Quando associadas a cláusulas de indenização, passam a estruturar um dever contratual de responder por riscos previamente alocados. Mesmo quando não geram efeitos diretos, mantêm relevância como parâmetro de conduta, de boa-fé e de formação da vontade contratual.
Não por acaso, a negociação das declarações e garantias costuma ser um dos momentos mais sensíveis da operação de M&A, envolvendo não só assessores e advogados, mas também os sócios e colaboradores-chave do negócio, os quais conhecem as particularidades e fragilidades da operação. Para o vendedor, declarações amplas e pouco qualificadas representam exposição futura, por não corresponder integralmente à realidade da empresa. Para o comprador, declarações excessivamente limitadas podem reduzir a confiabilidade da transação. É nesse equilíbrio que surgem ajustes de preço, earn outs, garantias adicionais ou, até mesmo, escancaram a inviabilidade do negócio.
Neste contexto, destaca-se a importância das exceções estabelecidas nas declarações e garantias, as quais possuem o objetivo de qualificar o risco e demonstrar boa-fé objetiva do vendedor, pontuando explicitamente os fatos que não condizem com a declaração apresentada. Empresas com governança sólida, documentação consistente e histórico organizado conseguem apresentar declarações mais limpas, com menos exceções e menor necessidade de mecanismos de proteção para o comprador. Isso impacta diretamente a percepção de valor do ativo.
Outro aspecto relevante está nas qualificadoras de materialidade e de conhecimento, que delimitam o alcance das declarações e influenciam o grau de risco assumido. Declarações absolutas aumentam a proteção do comprador, mas dificilmente são aceitas pelo vendedor. Por outro lado, declarações excessivamente qualificadas podem comprometer a função da cláusula para o comprador. Mais uma vez, o ponto de equilíbrio extrapola o jurídico e volta-se para o econômico e negocial.
Para empresários, compreender a estratégia por trás das cláusulas de declarações e garantias é fundamental, tendo em vista que tais disposições lidam com algo de extrema importância: a confiança contratual. Declarações claras, verossímeis e bem-posicionadas refletem o nível de maturidade da empresa e o grau de previsibilidade do negócio. A transparência – e a confiabilidade das informações – sustenta o preço, viabiliza o fechamento e preserva o valor no pós-closing.
Em M&A, tudo é preço, e o preço começa naquilo que se declara. Ter uma equipe de assessores capacitada e com olhar estratégico é essencial para defender seus interesses ao longo das negociações.
[1] Conforme classificação realizada pelo Dr. Giacomo Grezzana, autor do livro “Ac Cláusula de Declarações e Garantias em Alienação de Participação Societária”, publicado pela Editorar Quartier Lattin.
