A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos de Controvérsia (REsp 1767631/SC, REsp 1772634/RS e REsp 1772470/RS), afetados no Tema 1.008, por maioria dos votos, decidiu que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e CSLL para empresas que venham a optar pelo regime de tributação do Lucro Presumido.

O voto vencedor, proveniente do pedido de vista do Ministro Gurgel Faria, foi incisivo ao entender que a sistemática do lucro presumido já prevê os contornos da base de cálculo e, portanto, não poderia haver a exclusão dos valores relativos aos ICMS.

O Ministro ressalvou ainda que o Tema 69/STF não se aplicaria à discussão por três razões: a) os contextos de julgamento eram diversos, uma vez que o Tema 1.008 estava sendo julgado à luz do plano infraconstitucional; b) a legislação federal, de constitucionalidade presumida, expressamente afirma que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e COFINS e; c) o próprio Supremo Tribunal Federal entendeu que não seria aplicável o Tema 69 nos casos em que haja concessão de benefícios fiscais oferecidos ao contribuinte.

Nessa linha, prosseguiu argumentando que o elemento facultativo do regime do Lucro Presumido é preponderante para o julgamento do tema, sendo possível para as empresas que, em caso de interesse pela dedução de custos e despesas, optem, na verdade, pelo Lucro Real.

A fim de corroborar tal ponto, relembrou o Ministro do Tema 1.048 julgado pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu por constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta.

A 1ª Seção formulou a seguinte proposta de tese a ser fixada: “O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ – Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e da CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido quando apurados na sistemática do lucro presumido.”

Vencida a Ministra Regina Helena Costa, Relatora do caso na Corte Superior, que entendeu que os valores pertencentes aos Estados não podem compor a base de cálculo de outros tributos, uma vez que não se referem a acréscimo patrimonial que autorize a incidência da tributação, sendo assim, entendeu que: “o valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e CSLL quando apurada pelo regime de lucro presumido”.

Embora o desfecho do julgamento, em âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tenha sido desfavorável, a matéria ainda merece análise do Supremo Tribunal Federal, sob o viés da constitucionalidade, uma vez que, em linha com o voto da Ministra Regina Helena Costa, se a receita não ingressa de forma definitiva nos cofres da empresa, não há que se falar em tributação desses valores, sob pena de estabelecer um conceito de “receita” diferente daquele já delimitado pelo STF no tema 69 que optou por excluir o ICMS das bases imponíveis do PIS e da COFINS.

Ademais, o regime do lucro presumido não se configura como benefício fiscal, de modo que a receita tributável deve ser composta apenas pelos montantes que possam ser traduzidos como “acréscimo patrimonial”.

Diante desse cenário, embora o STF ainda não tenha afetado a matéria para julgamento sob a sistemática da repercussão geral, os contribuintes que já tenham ações em trâmite podem seguir discutindo para que a controvérsia seja analisada sob o aspecto constitucional, levando-se em conta os contornos do conceito de “receita”, princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1º, CF) e princípio da isonomia (art. 150, II, CF), dentre outros.