Por Isabel Cristine de Lima Calvario e Peter Bonnevialle Odebrecht

Quando se trata de M&A, os fechamentos (ou closings) quase nunca encerram a discussão econômica acerca da operação. Earn-out, ajustes de preço, declarações e garantias e obrigações pós-fechamento projetam parte do preço para o futuro, onde divergências contratuais podem converter expectativas de preço e/ou indenizações em controvérsias arbitrais ou judiciais. Mas, nem sempre o valor pelo qual se pretende demandar vale o investimento de tempo e recursos em procedimentos contenciosos. A depender do cenário econômico das partes envolvidas no pós-operação, tampouco existem recursos para serem alocados.

Nesse contexto, o Litigation Finance, ou Third-Party Funding (TPF), surge como uma figura patrocinadora. Buscando converter direitos ao recebimento de determinados valores em ativos financiáveis e potencialmente monetizáveis, tais players prometem viabilizar financeiramente a condução dessas disputas para que o investimento, pelas partes, não dependa de consumo imediato de caixa.

O patrocínio de litígios em M&A nada mais é que uma modalidade de financiamento, com assunção de risco pelo financiador, que arca com custas, despesas e honorários de um procedimento arbitral ou judicial em troca de um percentual do ganho econômico eventualmente obtido. A característica essencial é a natureza non-recourse do aporte: em caso de improcedência, o financiador não possui direito de regresso. Sob a ótica do Direito Civil brasileiro, a estrutura pode assumir a forma de cessão parcial de direitos creditórios ou, a depender da forma contratual, um acordo de participação em proveito econômico futuro (muito parecido com o pagamento de honorários de êxito ou success fees).

A validação do TPF consolidou-se como uma prática aceita e regulada em países relevantes, oferecendo balizas estratégicas úteis ao mercado brasileiro. Em resumo, o denominador comum desses diferentes modelos estrangeiros é a centralidade da transparência para viabilizar a checagem de conflitos de interesse e proteger a higidez do procedimento, sem deslocar o controle jurídico da disputa para o financiador.

No Brasil, o TPF vem sendo estruturado predominantemente por via contratual, em ambiente sem lei específica dedicada ao instituto, com prevalência da autonomia privada e atenção a dois vetores: conflitos de interesse e confidencialidade.

No setor de transportes aéreos já existem procedimentos similares consolidados: lawtechs que se propõem, com base na probabilidade de ganho, a antecipar aos consumidores os recebíveis decorrentes de demandas judiciais ainda não propostas contra empresas aéreas, com a incidência de descontos de antecipação. Tais financiamentos tem como objeto a aquisição da totalidade do crédito esperado e concentram-se no âmbito judiciário.

No M&A, as arbitragens são referência e, considerando os valores normalmente envolvidos, a remuneração dos financiadores não costuma corresponder a toda a expectativa de crédito, mas sim uma parcela. Ou seja, o financiado segue fazendo parte da disputa e conduzindo a sua estratégia de defesa, sendo apenas suportado financeiramente por uma terceira parte.

As câmaras arbitrais brasileiras, em sua maioria, inclusive preveem a recomendação e/ou obrigatoriedade de revelação da existência do financiamento, com repasse das informações aos árbitros e demais partes para averiguação de potenciais conflitos de interesses.

Na prática, a existência de normas institucionais a respeito do tema sustenta uma posição pró TPF no Brasil, ao estabelecer critérios para checagem de conflitos de interesse, reduzindo a incerteza procedimental e protegendo a confidencialidade das partes, informações e documentos, e, ao exigir uma política de não interferência dos financiadores, assegurando a independência dos árbitros e preservando com a parte o controle estratégico da disputa.

Em síntese, apesar da atual lacuna regulatória, o TPF tende a se consolidar como ferramenta estrutural nas transações de M&A, ao permitir que direitos contratuais controvertidos sejam tratados como ativos financiáveis, sem consumir caixa operacional em momentos críticos de integração e execução do plano de negócios.