No apagar das luzes do ano de 2023, o Governo Federal editou uma série de medidas com o intuito de aumentar a arrecadação aos cofres públicos. Uma destas medidas, foi a promulgação da Lei nº 14.789/2023, que estabeleceu novas regras sobre a tributação das subvenções para investimento.

Esta nova Lei retoma uma antiga discussão sobre os benefícios fiscais concedidos pelos Estados: o seu enquadramento em subvenções para custeio ou investimento. Controvérsia esta que pareceu, até certo ponto, resolvida em 2017 por dois acontecimentos: (i) o julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.517.492/PR, por meio do qual afastou-se a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; bem como (ii) a edição da Lei Complementar nº 160/2017 que, ao alterar dispositivos da Lei 12.973/14, passou a classificar todo e qualquer incentivo ou benefício fiscal de ICMS como subvenção para investimento.

Em razão destes dois marcos históricos, contribuintes passaram a defender que todo e qualquer benefício fiscal de ICMS poderia ser abatido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Contudo, este entendimento foi relativizado em 2023: primeiro, com o julgamento do Tema 1.182/STJ, que afastou a aplicação do entendimento firmado em 2017 nos Embargos de Divergência nº 1.517.492/PR a outros benefícios fiscais de ICMS (tais como isenções, reduções de base de cálculo); e, segundo, com a edição da Medida Provisória nº 1.185/23, posteriormente convertida na recente Lei 14.789/23.

Esta nova Lei estabelece que todos os benefícios fiscais de ICMS deverão ser contabilizados e tributados normalmente pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Ou seja, a partir de 1º de janeiro de 2024, estes incentivos não mais serão abatidos da base de cálculo do IRPJ.

Todavia, aqueles incentivos que se enquadrarem como subvenção para investimento (destinados à implantação ou expansão da pessoa jurídica), gerarão um “crédito fiscal’, correspondente a 25% do valor do benefício, que poderá ser utilizado posteriormente para compensação e/ou restituição.

Para fazer jus a este crédito, as empresas precisarão estar habilitadas perante à Receita Federal do Brasil (RFB) e demonstrar, entre outras informações:

• Ser beneficiária de subvenção para investimento concedida por ente federativo;
• Haver ato concessivo da subvenção editado pelo ente federativo anterior à implantação ou à expansão do empreendimento econômico; e
• Haver ato concessivo da subvenção editado pelo ente federativo que estabeleça expressamente as condições e as contrapartidas a serem observadas pela pessoa jurídica relativas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico.

O novo regramento estabelece que este crédito fiscal será computado somente sobre as seguintes receitas:

• Que sejam relacionadas às despesas de depreciação, amortização ou exaustão ou de locação ou de arrendamento de bens de capital, relativas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico;
• Que tenham sido computadas na base de cálculo do IRPJ e da CSLL; e
• Que foram reconhecidas após o protocolo do pedido de habilitação da pessoa jurídica.

Destaca-se que Lei 14.789/23 excluiu a limitação de apuração do crédito fiscal ao exercício de 2028, ao contrário do que estava previsto na MP 1.185/23.

Este novo crédito fiscal (que não servirá de base para a incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) poderá ser utilizado para compensação em um prazo de 24 meses e, caso assim não ocorra, será ressarcido à pessoa jurídica pela Receita Federal do Brasil.

Ainda, foi incluída previsão de transação tributária especial para os casos de exigência de valores relacionados às exclusões de subvenções feitas em desacordo com o art. 30, da Lei nº 12.973/2014, bem como regras para utilização dos valores registrados contabilmente em conta de reserva de incentivos, os quais somente poderão ser utilizados para absorção de prejuízos e aumento do capital social. Na hipótese de destinação diversa, os valores deverão ser oferecidos à tributação.

Por fim, foram introduzidas também restrições a respeito dos Juros Sobre Capital Próprio (JCP), como por exemplo a não consideração das variações positivas no patrimônio líquido decorrentes de atos societários entre partes dependentes que não envolvam efetivo ingresso de ativos à pessoa jurídica.

Este nova Lei representa um retrocesso na tributação das subvenções e o desvirtuamento da natureza do próprio incentivo. Em especial, porque gera uma distorção na sistemática dos benefícios fiscais estaduais, na medida em que, na prática, a União acaba por se apoderar de parte dos valores que foram abdicados pelos estados, em clara afronta ao princípio federativo. A própria intenção do Governo de incluir nesta nova sistemática os créditos presumidos de ICMS vai na contramão do entendimento firmado pelo STJ no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.517.492/PR, que entendeu, a partir da análise de critérios constitucionais, pela não incidência do IRPJ e da CSLL sobre referido incentivo, independentemente do atendimento dos requisitos do ora revogado art. 30 da Lei 12.973/2014, o que se traduz em evidente inconstitucionalidade, passível de questionamento.

O Núcleo de Direito Tributário do Marins Bertoldi Advogados acompanha atentamente os desdobramentos do tema e coloca-se à inteira disposição para sanar eventuais dúvidas e aprofundá-lo dentro de cada realidade empresarial.

Por: Viviane de Carvalho Lima e Augusto Chimborski