O Supremo Tribunal Federal decidiu nesta quarta-feira (29/11), por seis votos a cinco, que a cobrança do DIFAL do ICMS – tal como regulada pela Lei Complementar n.º 190/2022 – deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal (também denominado de noventena), mas não o princípio da anterioridade anual ou do exercício financeiro.

Na prática, a Corte Suprema ratifica a previsão de que o início de vigência da LC n.º 190/2022 é a data de 05/04/2022, como expressamente estabelecido pelo Congresso Nacional.

A controvérsia gravita em torno do DIFAL de ICMS cobrado nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. O valor é calculado a partir da diferença entre as alíquotas de ICMS no Estado de destino do produto e de origem da empresa.

Esse diferencial foi introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015 e inicialmente regulamentado por leis estaduais e convênios do CONFAZ. Contudo, em 2021, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das normas editadas sem o amparo de Lei Complementar.

Nesse sentido, houve a publicação, em 5 de janeiro de 2022, da Lei Complementar 190. Desde então, tivemos diversas discussões no judiciário sobre o início dos efeitos dessa norma, considerando os dos princípios da anterioridade anual (cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei) e nonagesimal (veda a cobrança de tributos antes de 90 dias da data de publicação da lei que majora ou institui tributo) previstos na Constituição Federal/88.

De um lado, os contribuintes sustentaram que a instituição do DIFAL equivaleria à criação de tributo, motivo que ensejaria a observância das anterioridades previstas em lei (nonagesimal e anual); do outro, os Estados argumentaram que não houve instituição ou majoração do imposto, mas apenas uma mudança na sistemática de distribuição do ICMS.

O posicionamento adotado pela maioria dos magistrados – por seis votos a cinco – é de que a Lei Complementar 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, não estando sujeita aos princípios da anterioridade nonagesimal ou anual. Contudo, decidiram que é legítima a opção do Congresso Nacional pela submissão da norma ao princípio da anterioridade nonagesimal (início de vigência em 05/04/2022, como constou do artigo 3.º da referida lei.

O entendimento foi inaugurado pelo Ministro Alexandre de Moraes, relator do caso, que foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Nunes Marques, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso.

A divergência foi aberta pelo ministro Edson Fachin e acompanhada pelos ministros Ricardo Lewandowski, André Mendonça, Rosa Weber e Cármen Lúcia. No entendimento desses magistrados, como a Lei Complementar instituiu nova relação jurídica, a cobrança do DIFAL somente poderia ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2023.

Importante salientar que o acórdão ainda pende de publicação, motivo pelo qual ainda podemos ter novos desdobramentos sobre o tema, com a eventual oposição de embargos de declaração.

O Núcleo de Direito Tributário do Marins Bertoldi Advogados acompanha atentamente os desdobramentos do tema e coloca-se à inteira disposição para sanar eventuais dúvidas e aprofundá-lo dentro de cada realidade empresarial.

Por Luiza França Pecis e Matheus André Ribeiro