No dia 08/02/2023, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os temas 881 e 885, sob relatoria dos ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso respectivamente, fixou as teses de que: “1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”
A Suprema Corte, ao tratar dos impactos da coisa julgada formada nas relações jurídico-tributárias de trato continuado consagrou, portanto, a possibilidade de cessação automática de seus efeitos, após decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ou em repercussão geral em sentido contrário, desde que respeitada a irretroatividade e a anterioridade tributária a qual o tributo esteja submetido.
Significa dizer que, caso o STF declare constitucional a cobrança do tributo questionado, as empresas que eventualmente tenham tido êxito para afastamento da cobrança em ações abarcadas pela coisa julgada, deverão passar a pagar automaticamente o tributo declarado constitucional. No mesmo sentido, caso o entendimento do STF, em sede de repercussão geral ou controle concentrado de constitucionalidade, repute inconstitucional dada exigência tributária, eventuais decisões desfavoráveis ao contribuinte que tenham transitado em julgado anteriormente perdem imediatamente a eficácia de seus efeitos futuros.
Apesar desse entendimento, bastante polêmico, a decisão proferida nos Temas 881 e 885 está longe de acabar com a coisa julgada, na medida em que autorizou a cessação de seus efeitos apenas para o período futuro, após a mudança de entendimento pelo STF em repercussão geral, sendo mantida a irretroatividade para os períodos passados.
A controvérsia, no entanto, reside na ausência de modulação dos efeitos dessa decisão, uma vez que a tese fixada nos temas 881 e 885, abriu espaço para o questionamento se o termo inicial para os pagamentos estaria configurado a partir da fixação da tese em 2023 ou a partir da publicação da ata de julgamento dos casos em que se decida pela constitucionalidade do tributo, em controle concentrado ou em controle difuso com repercussão geral, respeitada a anterioridade correlata.
Para responder ao referido questionamento, com escopo de modulação dos efeitos, foram opostos embargos de declaração, julgados na sessão de 16/11/2023, em que o Ministro Relator Luís Roberto Barroso aduziu que as teses fixadas nos temas 881 e 885 deveriam produzir efeitos desde a publicação da ata de julgamento da constitucionalidade do tributo, descartando a modulação de efeitos pretendida, posicionamento seguido pela maioria dos Ministros.
O Ministro Luiz Fux e Edson Fachin, todavia, entenderam de forma favorável ao contribuinte, de modo que votaram para que a produção de efeitos dos temas 881 e 885 ocorra a partir de sua fixação, em respeito à segurança jurídica e previsibilidade.
Na sequência, houve a suspensão do julgamento dos aclaratórios, em decorrência do pedido de vista do Ministro Dias Toffoli para finalização de seu voto.
Por Amanda Botelho de Moraes e Lucas de Almeida Correia
