Por Enrique Grimberg Kohane e Nataly Rebeca de Oliveira Ceschim
Em decisão unânime recente, na quarta-feira (11/12), a 1ª Seçãodo Superior Tribunal de Justiça entendeu que o PIS e a Cofins compõem a base de cálculo do ICMS, na sistemática dos recursos repetitivos, sob o Tema nº 1.223/STJ.
O Ministro Relator Paulo Sérgio Domingues considerou que não há determinação legal específica para a retirada dos tributos da base de cálculo do ICMS. Citou o art. 150 da Constituição, que exige previsão legal para exclusões na base de cálculo do ICMS.
Portanto, a conclusão foi de que, na ausência de uma norma expressa autorizando a retirada da incidência do PIS e da Cofins, a medida não teria respaldo jurídico.
Assim, foi fixada a seguinte tese: “A inclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses de que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”.
Não houve nenhum tipo de modulação dos efeitos da decisão, já que, segundo o Relator, não houve mudança de entendimento pela Corte, e sim, sua reafirmação.
Foram citados precedentes da 2ª Turma favoráveis à inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS (AgInt no REsp 1805599/SP e EDcl no AgInt no AREsp 2085293/SP), além de decisões monocráticas de ministros da 1ª Turma no mesmo sentido (AREsp 2299347/ES; REsp 2047107/SP e AREsp 2187717/SP).
Como atualmente o PIS e a Cofins já são incluídos na base de cálculo do ICMS, com a atual decisão, não haverá aumento de carga tributária, vez que, em princípio, as contribuições continuarão incidindo da mesma maneira que incidem hoje.
O Relator afastou a aplicação da Tese do Século (Tema nº 69/STF), onde o Supremo excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, afirmando que as contribuições em questão, por não incidirem diretamente sobre o valor final ao consumidor, configuram repasse econômico.
Domingues considerou que o PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o colaborador final, sendo cobrado do consumidor. Por outro lado, entendeu ser diferente do ICMS e do IPI, que, legal e constitucionalmente, teriam um repasse jurídico autorizado, e não simplesmente econômico.
Cabem ainda embargos de declaração contra a decisão da Corte Superior. Posteriormente, o tema também deve ser levado para análise do STF. O Núcleo de Direito Tributário do Marins Bertoldi Advogados acompanha atentamente os desdobramentos do tema e coloca-se à inteira disposição para sanar eventuais dúvidas e aprofundá-lo dentro de cada realidade empresarial.
