Em decisão unânime, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins.
A tributação adicional em questão se refere à diferença de alíquota do ICMS entre o estado destinatário e o estado remetente do produto ou serviço, quando ocorre remessa interestadual.
Os ministros aplicaram ao caso o entendimento do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal (STF). A decisão se deu no julgamento do REsp 2.128.785/RS, em recurso interposto pela Teracom Telematica S/A.
No Tema 69/STF, conhecido como “tese do século”, em 2017, o Supremo definiu que o ICMS não entra na base de cálculo das contribuições, vez que que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não caracteriza receita, mas constitui mero ingresso no caixa, com destino aos cofres públicos.
A decisão cria importante precedente na Corte Superior. Isso porque, de um lado, o STF entendia que a discussão envolvia análise de legislação infraconstitucional, cabendo ao STJ a sua análise. Esse entendimento pôde ser verificado, por exemplo, no RE 1.469.440, julgado 02/2024.
Por outro lado, o STJ entendia até então que a discussão envolvia análise de tema constitucional, de modo que caberia ao STF o julgamento. Exemplo disso foi a análise do REsp 2.133.501/PR, pela 2ª Turma, em 08/2024. Naquela oportunidade, o Ministro Relator Mauro Campbell Marques deixou de analisar o mérito da questão.
Assim, a Ministra Relatora Regina Helena Costa, destacou que o caso envolvendo o Difal de ICMS é uma “tese filhote” do Tema 69, sendo aplicável o entendimento fixado pelo STF naquele tema. Regina Helena ressaltou ser esta a primeira oportunidade em que o STJ se manifesta sobre a questão envolvendo o Difal de ICMS.
Importante destacar que o julgamento não foi proferido em sede de recurso repetitivo, não tendo efeito vinculante, mas servirá de norte para as futuras decisões sobre a questão. Desse cenário, é possível que os contribuintes questionem judicialmente a incidência do Difal do ICMS. O Núcleo de Direito Tributário do Marins Bertoldi Advogados acompanha de perto os desdobramentos dessa questão e se coloca à disposição para esclarecer eventuais dúvidas sobre o tema, assim como para aprofundar a análise dentro de cada realidade empresarial.
Por Enrique Grimberg Kohane
