Uma das diversas acusações feitas à escola da Análise Econômica do Direito é a de que o estudo da eficiência econômica na análise dos fatos jurídicos seria uma capitulação dos aplicadores do direito frente à economia de mercado, por meio da qual os ideais de justiça seriam substituídos pela maximização dos lucros da classe empresária. Esta noção, cheia de um preconceito lógico, é fruto de uma compreensão incompleta acerca do real significado da eficiência econômica.

A eficiência econômica é o instrumento por meio da qual é realizado o princípio da livre concorrência. E um mercado fundado na liberdade de concorrência é uma meta que atende aos interesses dos cidadãos; não só dos empresários.

Em um mercado fundado na livre concorrência, todos os empresários são pressionados pelo risco de surgimento de um concorrente mais eficiente. Este concorrente mais eficiente seria aquele que viesse a oferecer ao mercado um produto equivalente por preço menor, ou um produto melhor pelo mesmo preço, ou ainda uma combinação das duas situações, com vantagem para o consumidor.

Como decorrência lógica desta pressão, os empresários que desejem longa vida em sua atividade devem estar sempre em busca de meios para tornar economicamente mais eficiente o desenvolvimento de sua atividade, bloqueando as investidas de novos concorrentes.

Claro que o mercado não se resume a isso. Outros elementos, como o poder de escassez e o impacto das marcas, são relevantes. Mas a principal regra ainda é a do incentivo à concorrência por meio da busca pela eficiência econômica.

Desta primeira abordagem surge uma conclusão: a busca pela eficiência econômica não é a busca pela maximização dos lucros, mas sim a de uma melhor composição de preço e/ou qualidade, para a preservação ou ampliação do mercado. Neste contexto inicial, o grande beneficiado pela implementação de soluções mais eficientes seria o consumidor.

Mas esta moeda tem outro lado, não tão brilhante. Isto porque a implantação de soluções economicamente mais eficientes pode ser resultado de dois diferentes fatores: desenvolvimento de novas tecnologias ou redução de custos.

Quando se é mais eficiente por meio da implantação de novas tecnologias, normalmente se está a promover o desenvolvimento econômico de uma forma clara e sólida. Já quando se busca a eficiência pela simples redução de custos, incorre-se em dois resultados negativos: o primeiro é que há um limite para as estratégias de redução de custos sem perda de qualidade. O segundo, e mais importante, é que a redução de custos pode resultar da transferência do ônus para outros agentes econômicos envolvidos no processo produtivo, entre os quais podem estar pequenos produtores e os próprios trabalhadores. É neste ponto que cabe ao Direito atuar no sentido do combate a práticas empresariais lesivas aos interesses sociais.

A equação não é nada simples. É preciso reduzir custos e riscos impostos pelo ordenamento jurídico aos empreendedores, para que estes possam gerar os empregos tão necessários à solução dos problemas sociais. Mas, sem a firme tutela aos agentes econômicos menos favorecidos, pode-se cair na ilusão de acreditar que o mercado encontrará soluções legítimas e eficientes.

Como bem pontuou o Prêmio Nobel de Economia Joseph Stiglitz, “sem regulamentação nem intervenção apropriada do governo, os mercados não levam à eficiência econômica.” Quando se coloca a realidade brasileira diante desta premissa teórica, os resultados imediatos são preocupantes. Não há incentivo ao empreendedorismo nem proteção efetiva aos menos favorecidos. Não há uma lógica clara de tratamento da economia de mercado, nem eficiência do Poder Judiciário na realização dos direitos, especialmente em relação aos hipossuficientes. O resultado óbvio é um sistema em que os grandes favorecidos são os que driblam o Estado, suas normas e suas instituições.