Conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ação popularmente conhecida como “Tese do Século” (RE 574.706 – Tema 69), o ICMS destacado na nota fiscal deverá ser excluído da base de cálculo das Contribuições do PIS e da COFINS, visto que não compõe o preço da mercadoria. Em que pese a decisão do STF tenha dado uma tratativa final à discussão, delimitando o alcance do conceito constitucional de faturamento, recentemente a Receita Federal do Brasil (RFB) apresentou parecer interpretativo de repercussão prática da respectiva decisão, o que tem gerado grande discussão e insegurança jurídica aos contribuintes.

Pautada pelo Princípio da Razoabilidade, a RFB anexou o Parecer Cosit nº 10, de 01 de julho de 2021, em processo da Justiça Federal da 3ª Região, no qual defende a exclusão do ICMS tanto na apuração do PIS e da COFINS (pela venda) quanto no cálculo do crédito das referidas Contribuições (pela compra). Pela visão da Receita Federal, tal entendimento objetiva evitar o que seria um “duplo ganho” do contribuinte.

Ocorre que, além de desviar o mérito da decisão proferida pelo STF, o entendimento exarado pela RFB contraria o Princípio da Legalidade. Isto porque, a sistemática de cálculo do crédito das Contribuições decorre de lei, e não pode ser restringido por mera interpretação restritiva da RFB. Ou seja, para que o ICMS seja excluído da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS, na sistemática não cumulativa, as Leis 10.637 e 10.833 devem ser alteradas.

Apesar do Parecer Cosit nº 10 representar o interesse da RFB no cálculo do crédito das referidas Contribuições, ainda não houve o posicionamento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acerca do tema. Desse ponto, e alinhado ao cumprimento do Princípio da Legalidade em matéria tributária, entendemos que o parecer da RFB não poderá vincular o contribuinte.

Por fim, caso o contribuinte venha a se sentir prejudicado pelo posicionamento da RFB, alertamos que existem medidas judiciais para defesa de seu interesse.

Por Marcele Cunha e Mariana de Meira Todeschini