Em julgamento do Tema nº 1.231, afetado como repetitivo da controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu nesta quinta-feira, 20/06/2024, por unanimidade de votos, que o substituído tributário não pode tomar créditos de PIS/COFINS sobre o pagamento do ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) feito nas suas aquisições para revenda.

A discussão é relativa à substituição tributária “para frente”, na qual o ICMS é recolhido na primeira etapa da cadeia, de forma antecipada, e assim, quando das aquisições de bens e produtos sob essa sistemática, o ICMS-ST está embutido no valor da operação. E por esta razão, entendiam os contribuintes que o valor total da operação de aquisição, inclusive o ICMS-ST informado na nota fiscal, comporiam a base de CRÉDITO do PIS e da COFINS.

Ou seja, entendiam os contribuintes que a empresa substituída teria direito ao crédito de PIS e COFINS também sobre o ICMS-ST por compor o custo de aquisição de mercadorias para revenda. Importante rememorar, aqui, que essa sistemática da substituição tributária é utilizada por setores como de medicamentos, de bebidas e de combustíveis.

Contudo, no julgamento realizado ontem, a Primeira Seção do STJ entendeu diferente dos contribuintes, e em seu voto, o Relator Ministro Mauro Campbell Marques, afastou o pretenso creditamento, sob o fundamento de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS e, portanto, também não compõe o custo de aquisição da mercadoria.

Para os Ministros, se não há tributação na saída pelo substituído, também não há que se falar em creditamento quando da entrada dos produtos adquiridos para revenda. Segundo seu entendimento, se houver crédito de PIS e COFINS, este crédito seria presumido e exigiria lei prévia específica. Assim, para os julgadores, não havendo lei específica, não pode haver creditamento.

Ainda, entendeu o Ministro Relator, seguindo pelos demais ministros, que o ICMS-ST não configura custo de aquisição, haja vista que a tributação em substituição tributária “para frente” constitui mera antecipação de um tributo que incidiria tão somente na venda, e não na aquisição da mercadoria. Desse modo, não configurariam custo da aquisição, mas oneração antecipada da venda a ser ainda consumada.

Nestes termos, segundo o entendimento firmado pelo STJ, seja em razão pelos limites impostos pelo princípio da não-cumulatividade, seja em razão da impossibilidade de tratamento anti-isonômico entre os contribuintes, seja porque o ICMS-ST não configura o custo de aquisição, e seja porque nem todo custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não-cumulativa da contribuição ao PIS e da COFINS, os valores despendidos pelo contribuinte substituído a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-ST, não geram direito ao creditamento das contribuições ao PIS e a COFINS não-cumulativas.

Como o julgamento se deu no rito repetitivo, a decisão possui caráter vinculante, de modo que sua observância é obrigatória para os demais tribunais, salvo o Supremo Tribunal Federal (STF), e para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

O Núcleo de Direito Tributário do Marins Bertoldi Advogados aguarda a publicação do acórdão para o aprofundamento dos fundamentos adotados pela Corte Superior, bem como permanece atento aos desdobramentos da questão, ficando à disposição para sanar eventuais dúvidas sobre o tema e aprofundá-lo dentro de cada realidade empresarial.

Por: Enrique Grimberg Kohane