Em julgamento recente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos no REsp 1.958.265/SP (Tema 1.125), que trata da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, para modular a decisão de mérito, que passou a produzir seus efeitos a partir de 15/03/2017, “ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento“.
Nos termos do voto do relator, Ministro Gurgel de Faria, a decisão de mérito somente poderia produzir seus efeitos a partir de 15/03/2017, data em que o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Tema 69, considerada a “tese do século” e que deu origem a diversas outras teses, como a do Tema 1.125/STJ. Assim, os contribuintes obtiveram uma importante vitória, já que restou afastado o termo inicial definido inicialmente, correspondente à data da publicação da ata de julgamento da sessão em que foi fixada a tese, ocorrida em 23/12/2024.
Em 2017, quando houve o julgamento do Tema 69, o STF definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que que o imposto não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não caracteriza receita, constituindo mero ingresso no seu caixa, mas tendo como destino os cofres públicos. Esse mesmo entendimento foi aplicado pelo STJ quando do julgamento do Tema 1.125, para retirar os valores de ICMS-ST da base de cálculo das contribuições mencionadas.
Em resumo, com essa nova configuração da modulação de efeitos pelo STJ, os contribuintes que haviam ajuizado ação antes do termo inicial estão completamente resguardados, podendo recuperar os valores desde os 5 anos anteriores ao ajuizamento, ao passo que os contribuintes que não entraram com medida judicial, ainda podem recuperar os valores indevidamente recolhidos desde 2018, em respeito à prescrição quinquenal.
Como o julgamento se deu no rito repetitivo, a decisão possui caráter vinculante, de modo que sua observância é obrigatória para os demais tribunais (1ª e 2ª instância) e para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).
O Núcleo de Direito Tributário do Marins Bertoldi Advogados permanece atento aos desdobramentos da questão, ficando à disposição para sanar eventuais dúvidas sobre o tema e aprofundá-lo dentro de cada realidade empresarial.
Por Enrique Grimberg Kohane
