Por Enrique Grimberg Kohane e Kamilla Alkimim

O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para reconhecer a repercussão geral da controvérsia que definirá se a imunidade tributária do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na transferência de bens imóveis na integralização de capital social, prevista no art. 156, parágrafo 2°, inciso I da Constituição, também se aplica quando a atividade preponderante da empresa é a compra e venda ou a locação de imóveis.

Atualmente, no Tema nº 1.348/STF (RE 1495108), o placar está em 9×0 pelo reconhecimento da repercussão geral, restando apenas os votos dos ministros André Mendonça e Nunes Marques para a conclusão da sessão.

A base argumentativa do Fisco é de que o texto constitucional exclui da hipótese de imunidade os casos em que a atividade preponderante da empresa adquirente é a compra e venda ou locação de imóveis.

Já o contribuinte alega que a exclusão da imunidade se aplica apenas às operações em que a transmissão de bens ou direitos decorre de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica. 

Segundo o relator, ministro Luís Roberto Barroso, no julgamento do Tema 796/STF, oportunidade onde se fixou a tese de que a imunidade do ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, o ministro Alexandre de Moraes, redator do voto vencedor, consignou em seus argumentos que a exclusão à imunidade do ITBI prevista na Constituição tem relação com a fusão, incorporação cisão ou extinção e não com a integralização de capital.

Portanto, o Barroso defende que o Supremo ainda não analisou a imunidade no caso de integralização de capital por empresa cuja atividade preponderante é comércio ou locação de imóveis.

Segundo Barroso, trata-se de questão constitucional cuja decisão tem repercussão sobre fonte de arrecadação dos municípios, bem como sobre o incentivo à livre iniciativa e à promoção de capitalização para o desenvolvimento das empresas.

Assim, o Supremo julgará o tema na sistemática da repercussão geral, e o resultado será de aplicação obrigatória em casos idênticos para os demais órgãos do Poder Judiciário e para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Contudo, por ora, não existe previsão para julgamento.

Desse cenário, é possível que os contribuintes questionem judicialmente a imunidade do ITBI para empresas do setor imobiliário, situação que será decidida pelo STF de maneira vinculante, quando do julgamento do mencionado Tema n.º 1.348 de repercussão geral.

O Núcleo de Direito Tributário do Marins Bertoldi Advogados acompanha de perto os desdobramentos dessa questão e se coloca à disposição para esclarecer eventuais dúvidas sobre o tema, assim como para aprofundar a análise dentro de cada realidade empresarial.