1. Aspectos introdutórios; 2. Da inexistência de omissão ou de lacuna na LEF; 3. Da (in)aplicabilidade do Art. 739-A do CPC aos embargos da execução fiscal; 4. Critérios para solução de conflitos normativos: lex specialis derogat legi generali; 5. Especial proteção constitucional do contribuinte e peculiaridades da Certidão de Dívida Ativa; 6. Exceção de pré-executividade.
RESUMO: Importantes modificações foram trazidas com a publicação da Lei nº 11.382/2006 no âmbito do processo civil, em especial no que concerne ao processo de execução de títulos extrajudiciais, com o escopo de conferir maior celeridade ao processo e prestigiar o princípio da duração razoável do processo. Muito se indaga se as referidas alterações repercutem no direito processual tributário, como por exemplo, aquelas referentes à garantia do juízo para oposição de embargos e a respectiva concessão do efeito suspensivo, bem como o prazo tempestivo para sua oposição. A Lei de Execuções Fiscais, por ser o diploma especial, deve prevalecer em detrimento às regras do processo civil, sendo possível somente a sua aplicação subsidiária em face de lacunas e de omissões da Lei específica. O que se pretende demonstrar é que a LEF não é lacunosa ou omissa nas questões referentes à garantia do juízo e à concessão do efeito suspensivo aos embargos. Em realidade, mediante interpretação sistemática dos dispositivos da LEF, depreende-se que há a disposição suficientemente clara desta regra processual, o que, portanto, não justifica a aplicação subsidiária do CPC. Além disso, para melhor compreender esta questão, outros fatores devem ser considerados, tais como: o especial regime de segurança constitucional no direito tributário, bem como a tríplice função do Estado em matéria fiscal e o princípio da efetiva tutela jurisdicional do contribuinte. Sem embargo, mediante a interpretação teleológica da Lei nº 11.382/2006, percebe-se que as alterações por ela promovidas não tinham a finalidade de repercutir no âmbito da execução fiscal. Por fim, procurar-se-á investigar acerca da utilidade do incidente da exceção de pré-executividade diante das referidas alterações na seara do direito processual tributário.
PALAVRAS CHAVES: EXECUÇÃO FISCAL; LEI 11.382/2006; EFEITO SUSPENSIVO; GARANTIA DO JUÍZO; EMBARGOS À EXECUÇÃO; PRÉ-EXECUTIVIDADE.
1. Aspectos introdutórios
O advento da Emenda Constitucional nº 45 de 2004 importou significativas alterações na seara do direito processual, com a finalidade de conferir maior celeridade ao processo judicial, de modo a dar efetividade ao princípio da duração razoável do processo – o qual, inclusive, foi elevado à categoria de direito fundamental preconizado no art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal. Dentre as importantes alterações havidas, algumas operam menor influência no Direito Processual Tributário, pois são tipicamente de caráter processual civil, como – entre outras numerosas inovações – aquelas referentes aos regime dos agravos de instrumento e retido (Lei n° 11.187/05)[1]; ao processo de execução fundado em título executivo judicial (Lei n° 11.232/05)[2]; à informatização do processo judicial (Lei n° 11.419/06)[3], enquanto que outras devem receber menção específica no que se refere à sua inserção no processo tributário. Não estamos com isso afirmando que estas alterações são menos importantes em relação às que iremos analisar ao longo deste artigo, mas, apenas que certos territórios de disciplina processual são mais capazes de gerar problemas especificamente processuais tributários.
Com esse escopo, no presente artigo destacaremos as alterações que nos parecem mais relacionadas com problemas específicos de processo tributário, considerando, especialmente, como a Lei nº 11.382/2006 repercute na disciplina concernente aos embargos da execução fiscal.
2. Da inexistência de omissão ou de lacuna na LEF
Um dos temas mais polêmicos advindos com a nova lei se verifica na nova regra do CPC que não exige garantia de juízo para o recebimento dos embargos nem atribui efeito suspensivo automático quando de seu ajuizamento, ao passo que a Lei 6.830/80 – LEF, exige a garantia do juízo para a admissibilidade dos embargos e lhes atribui efeito suspensivo (Lei 11.382/06).
O artigo 1º da Lei de Execuções Fiscais prevê expressamente a possibilidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, no entanto, esta disposição só poderá ser aplicada em face de lacunas ou omissões do diploma legal específico. O que se pretende demonstrar é que a LEF no tocante à concessão de efeito suspensivo aos embargos, em hipótese alguma é lacunosa ou omissa de modo a ser necessária a aplicação subsidiária do CPC. Esta regra, por outro lado, encontra-se disposta de forma clara nos demais artigos contidos na própria lei. Passemos, então, a analisar referidos dispositivos.
O art. 16 da LEF estabelece que o prazo para a oposição de embargos inicia com a data em que houver a garantia do juízo, quer seja por meio do depósito, da juntada da prova da fiança bancária, ou ainda, da intimação da penhora. Ademais disso, o próprio §1º deste mesmo dispositivo dispõe expressamente que os embargos não serão admitidos em não havendo a garantia do juízo. Desta forma, percebe-se que a garantia do juízo constitui-se em requisito essencial à admissibilidade dos embargos. Ora, certamente seria descabido e muito gravoso ao contribuinte nomear bens à penhora ou efetuar o depósito, ou ainda, promover à fiança bancária com o intuito de opor-se à execução, por meio dos embargos e não ver a execução fiscal suspensa.
O art. 19 da LEF, a sua vez, preceitua que “não sendo embargada a execução ou sendo os embargos rejeitados, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias: I – remir o bem, se a garantia for real; ou II – pegar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certidão de Dívida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussória”. Nesta mesma toada, o art. 24 dispõe que a Fazenda somente poderá adjudicar os bens penhorados, se a execução não embargada ou se rejeitados os embargos (…)”.
Depreende-se da leitura destes dois artigos da LEF que a conseqüência jurídica para o não oferecimento de embargos ou para sua improcedência, é de dar-se continuidade aos atos executórios à garantia prestada, quer seja ela prestada pelo próprio executado ou por terceiro[4]. Esta regra certamente não faria sentido caso se admitisse que mesmo em face da oposição de embargos à execução prosseguisse.
O §2º do art. 32 dispõe de igual forma que, somente após o trânsito em julgado da decisão é que o depósito será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública. Assim, a própria Lei de Execuções Fiscais estabelece que após o trânsito em julgado da decisão – que julgar os embargos procedentes ou improcedentes, ou ainda, que rejeitar os embargos – poder-se-á resgatar o depósito dado à título de garantia, quer seja pela Fazenda ou pelo executado. Esta disposição necessariamente faz-nos compreender que há a atribuição do efeito suspensivo aos embargos.
Utilizando-se de interpretação sistemática dos artigos supracitados, percebe-se que a Lei de Execuções Fiscais é suficientemente clara[5] quanto à concessão do efeito suspensivo quando da oposição de embargos[6].
3. Da (in) aplicabilidade do Art. 739-A do CPC aos embargos da execução fiscal
O principal efeito dessa colisão entre normas está na compreensão que se atribua ao efeito suspensivo dos embargos à execução. No regime original do CPC, a garantia do juízo da execução figurava como requisito essencial à propositura dos embargos que, uma vez ajuizados, produziam efeito suspensivo dos atos de execução. A partir da Lei 11.382/06 inverteu-se a regra geral, de forma que não se exige a garantia do juízo como requisito dos embargos do devedor e estes, mesmo aforados, obedecem à regra da não-suspensividade. No regime da LEF, como já mencionado, os atos expropriatórios somente podem ocorrer após o julgamento dos embargos. Diante do embate normativo, de um lado registra-se corrente de pensamento que entende que a nova regra do CPC deve ser integralmente aplicada ao regime da LEF, substituindo e derrogando tacitamente todos os dispositivos que estejam em conflito com os recém ingressados preceitos processuais. Partindo de outra linha de raciocínio perfilam-se aqueles que defendem a autonomia da LEF nesse particular, de modo a respeitar-se a regra geral de suspensividade dos embargos.
O quadro normativo em conflito tem a seguinte contextura:
a. A Lei 11.382/06 atribuiu nova redação ao art. 736 do Código de Processo Civil – que é lei geral em matéria executiva – inovando-a com o texto que segue: “o executado, independente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos”; na seqüência, o art. 739-A, igualmente introduzido pela lei inovadora, prescreve que “os embargos do executado não terão efeito suspensivo”, enquanto que o parágrafo 1º deste mesmo dispositivo cria temperamento a esta nova regra ao dispor que “o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes”. Ou seja, no regime do CPC, modificado agora pela Lei 11.382/06, os embargos independem de garantia e não suspendem automaticamente a execução dos bens do devedor[7].
b. Em contrapartida a LEF – que é lei especial tributária – proíbe expressamente, no parágrafo 1° do seu art. 16, o aforamento dos embargos à execução fiscal antes de garantido o juízo através de depósito, fiança bancária, ou penhora, prescrevendo que: “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução”, e, subseqüentemente, contém a regra expressa no art. 19 que somente permite o prosseguimento da execução sobre os bens que garantem o juízo nas hipóteses de “ausência de embargos” ou “rejeição” dos mesmos. Isto é, no regime da LEF a garantia do juízo é requisito para a propositura dos embargos e sua pendência suspende o prosseguimento da execução.[8]
4. Critérios para solução de conflitos normativos: lex specialis derogat legi generali
Em primeiro lugar há que se admitir que esse peculiar contexto normativo inibe a utilização pelo hermeneuta dos critérios ordinários para a solução de antinomias[9]. Não se aplica o critério hierárquico (lex superior derogat legi inferior), vez que as normas em oposição estão inseridas no mesmo patamar – são ambas leis ordinárias. Também não socorre o intérprete o critério cronológico – como poderia parecer de imediato aos mais desavisados – porque a norma mais nova é geral enquanto que a norma mais antiga é especial, o que, em última análise, promove a oposição entre dois critérios: lex posterior derogat legi priori em aberta colidência com lex specialis derogat legi generali. A contradição entre critérios caracteriza a existência de antinomia de segundo grau. Para essa hipótese, leciona Maria Helena Diniz: “em caso da antinomia entre o critério de especialidade e o cronológico, valeria o metacritério lex posterior generallis non derrogat priori specciali, segundo o qual a regra de especialidade prevaleceria sobre a cronológica”[10].
Em consonância com essa meta-regra de superação de antinomias, o regime do CPC, modificado pela Lei 11.382/06, é a lex posterior generallis e não pode derrogar a LEF – Lei 6.830/80, que é a norma priori specciali, o que significa que, apesar da nova microrreforma do capítulo da execução do Código de Processo Civil, os embargos à execução fiscal permanecem sendo disciplinados pela Lei de Execução Fiscal e somente podem ser propostos uma vez garantido o juízo, e, sempre que tempestivamente aforados, asseguram a suspensão da execução até seu julgamento.
A solução supracitada, além de apropriada à luz de critérios lógico-normativos, afigura-se inteiramente ajustada aos pressupostos axiológicos do sistema processual e tributário.
A execução judicial da Lei 6.830/80 é ação exacional própria e tem por finalidade específica a disciplina da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias. Além disso, apesar de que a execução possa ser vislumbrada como subespécie de processo executivo, o Código de Processo Civil permanece sendo aplicável apenas “subsidiariamente” conforme preceitua textualmente o art. 1° da LEF, não havendo sentido em sustentar-se que o diploma subsidiário se imponha com força derrogatória ao principal. Adicione-se que inexiste na Lei 11.382/06 qualquer referência à LEF, de modo que, quisesse o legislador alterá-la deveria tê-lo feito expressamente – o que não fez. O CPC, em sua aplicação suplementar, deve ser fonte geral de princípios, notadamente para servir como contrapeso aos excessos cometidos na execução fiscal em nome dos privilégios (rectius, prerrogativas) da Fazenda Pública, mas jamais a regra afluente pode ser implicitamente ab-rogatória.
5. Especial proteção constitucional do contribuinte e peculiaridades da Certidão de Dívida Ativa
A relação tributária entre o Estado e o cidadão-contribuinte toca invasivamente em dois valores nodulares do nosso Estado de Direito, a propriedade e a liberdade, originando a existência de “especial regime de segurança constitucional em matéria fiscal”, que deve ser observado e vitalizado através da legislação infraconstitucional, e operando também de modo que ao intérprete não lhe seja lícito – a partir da axiologia constitucional – optar pelo sistema mais desabrigado para o contribuinte em detrimento do sistema mais seguro.
Também não se deve olvidar que a relação obrigacional tributária, ao contrário da maioria dos vínculos obrigacionais civis, aperfeiçoa-se independentemente do consentimento direto do contribuinte, e sua conversão em Certidão de Dívida Ativa é fruto da elevada preponderância de meios de que dispõe o Estado para a formalização desse título executivo extrajudicial – mecanismos cada vez mais unilaterais[11]. Essa unilateralidade e preponderância de meios é decorrente da tríplice função do Estado em matéria fiscal (Valdés Costa), ou seja: cria a lei tributária obrigacional; aplica a lei tributária na condição de sujeito ativo da obrigação e, por fim, julga lide decorrente de sua própria aplicação da lei; opera, como costumamos afirmar, na condição de “Estado-juiz-de-sua-própria-causa”[12].
Considerando estas peculiaridades quanto à formação do título executivo do crédito tributário é válido anotar a lição de Hugo de Brito Machado no seguinte sentido: “é indiscutível que negar o efeito suspensivo na execução fiscal é negar o direito à jurisdição efetiva, expressamente assegurada pela Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV, ao estabelecer que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão’”[13].
Na medida em que se admite o seguimento dos atos executórios na execução fiscal, sem anterior análise do mérito dos embargos, incorre-se no risco de afrontar não só ao princípio de acesso ao Judiciário, como também ao da ampla defesa, em especial o substantive due process of law. Por exemplo, caso se verifique qualquer irregularidade ou ilegalidade na constituição do crédito tributário por parte da Fazenda Pública, a reparação da lesão causada ao direito do contribuinte é mais difícil e gravosa em relação à que ocorre no processo civil[14]-[15]. Neste caso, a atividade jurisdicional relativa ao julgamento dos embargos torna-se sem efetividade alguma, de modo que a sentença viria apenas demonstrar que o direito do contribuinte foi transgredido e, não o de evitar que o referido dano ocorresse.
Nesse quadro, qualquer esforço hermenêutico em matéria processual tributária deve observar o princípio da efetiva tutela jurisdicional do contribuinte[16], de modo que as razões políticas ou axiológicas que levaram à modificação do regime de execução civil não se aplicam, necessariamente, à execução fiscal.
Aliás, ao se analisar a exposição de motivos nº 120-MJ, em seu item 13, alínea “m”, do Projeto de Lei nº 4.497/2004 percebe-se que sua finalidade não era no sentido de que as alterações promovidas no Código de Processo Civil repercutissem no âmbito da execução fiscal. Tanto o é que dispõe expressamente: “quanto à execução contra a Fazenda Pública, as propostas serão objeto, posteriormente, de outro projeto de lei, e assim também será objeto de projeto em separado a execução fiscal, que igualmente merece atualização”. Desta forma, mediante interpretação teleológica[17], infere-se que a Lei nº 11.382/2006 e, por conseguinte, as alterações por ela promovidas ao Código de Processo Civil, não tinham por fim açambarcar a Lei de Execuções Fiscais tendo em vista que esta seria objeto de outra lei específica.
Nessa esteira de raciocínio, parece-nos evidenciado que a Lei 11.382/06 não promove automaticamente qualquer alteração na Lei de Execução Fiscal, uma vez que seus dispositivos gerais não prevalecem sobre regime especial nos casos em que houver conflito aparente de normas. Por outras palavras, as normas da Lei 11.382/06 que modificaram o CPC poderão ser aplicadas à execução fiscal em caráter subsidiário tão somente onde não estiverem em colisão com a Lei 6.830/80 – LEF.
7. Prazo para o pagamento e oposição de embargos
A lei 11.382/2006, não obstante a todas as alterações supracitadas no âmbito da execução de títulos extrajudiciais, promoveu algumas modificações no que diz respeito aos prazos processuais para efetuar o pagamento da execução, bem como para a oposição de embargos.
Os artigos 652 e 738 do Código de Processo Civil[18] dispõem, respectivamente, que o executado disporá de três dias, após a citação, para efetuar o pagamento do valor da execução; já para a oposição de embargos o prazo estende-se para 15 dias, contados a partir da juntada do mandado de citação aos autos.
No entanto, a Lei de Execuções Fiscais preceitua expressamente em seu art. 8º que o prazo de 5 (cinco) dias para: (i) pagar a dívida acrescida de juros e multa de mora e demais encargos previsto na Certidão de Dívida Ativa, ou então, (ii) para garantir o juízo.
No que concerne ao prazo para a oposição tempestiva de embargos, o artigo 16 do mesmo diploma legal estabelece um lapso temporal de 30 dias, contados a partir da garantia do juízo. Esta colisão normativa pode ser facilmente solucionada a partir do critério da especialidade. Conforme anteriormente explanado, a Lei de Execuções Fiscais, por ser o diploma especial deve prevalecer em detrimento das regras processuais estabelecidas no Código de Processo Civil.
Desta forma, os prazos para o pagamento da execução ou para a oposição de embargos, continuam sendo aqueles previstos pela LEF, que são de 3 (três) dias e de 30 (trinta) dias, respectivamente.
8. Exceção de pré-executividade
O incidente da exceção de pré-executividade, fruto de construção doutrinária, afigura-se como meio de defesa prévia do executado. A defesa via exceção de pré-executividade é admitida “nas execuções em que o devedor insurja-se contra a legitimidade do título executivo ou dos requisitos à execução antes de garantido o juízo”[19].
Sua natureza jurídica é, portanto, de defesa sem que haja a constrição patrimonial do devedor, tal como ocorre nos embargos à execução. No âmbito do processo civil, este instituto pode tornar-se inócuo tendo em vista que para a oposição de embargos não mais se faz necessária a garantia do juízo e os embargos, a sua vez, não possuem mais o condão de suspender a execução. Desta forma, pode-se dizer que a natureza jurídica dos embargos nestes aspectos suscitados tornou-se semelhante à natureza do incidente de exceção de pré-executividade no âmbito do direito processual civil.
Aliás, Humberto Theodoro Junior, em seu livro A Reforma da Execução de Título Extrajudicial, afirma que com esta nova sistemática dos embargos à execução “desaparecerá qualquer motivo para a interposição da assim chamada (mui impropriamente) ‘exceção de pré-executividade’, de criação pretoriana e que tantos embaraços e demoras causam ao andamento das execuções”[20].
Na esfera do direito processual tributário, por outro lado, não é correto fazer tal afirmação. Este instrumento processual ainda poderá ser amplamente utilizado, prestando-se à mesma finalidade pela qual foi criado. Isto ocorre porque – conforme acima abordado – a regra do art. 739-A do Código de Processo Civil, por ser lei geral, ainda que posterior, não se aplica à execução fiscal, que deve ser seguida pela lei específica sobre o assunto, a Lei de Execuções Fiscais[21].
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência. 5a edição, atua. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 391.
DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas, São Paulo; Saraiva, 1987.
DINIZ, Maria Helena. Teoria Geral do Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 2003, 20ª. Ed.
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. A Reforma no CPC e a Suspensão da Execução Fiscal pela Oposição dos Embargos. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, abril/2008, vol. 151.
MACHADO, Hugo de Brito. Embargos à Execução Fiscal: Prazo para Interposição e Efeito Suspensivo. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, abril/2008, vol. 151, p. 55.
MARINS, James. Direito Processual Tributário (Administrativo e Judicial). 4a ed. São Paulo: Dialética, 2005.
MIFANO, Flavio; LEMOS, Gabriela Silva de. Dos efeitos das Alterações trazidas pela Lei nº 11.382/2006 ao Código de Processo de Processo Civil e à Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscal). In Sinopse tributária 2007. (coord. Gláucia Maria Lauletta Frascino . et al.). São Paulo: MP Ed., 2007.
PARREIRA, Alberto; MELO, Danielle; AMARAL, Gustavo. As alterações da Lei nº 11.384 e sua sobre a Lei Execuções Fiscais. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, ago/2007, vol. 143.
SANTIAGO, Igor Mauler; BREYNER, Frederico Menezes. A eficácia suspensiva dos embargos à execução fiscal em face do art. 739-A do Código de Processo Civil. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, out./2007, nº 145
THEODORO JUNIOR, Humberto. A Reforma da Execução do Título Extrajudicial. Lei nº 11.382, de 06 de dezembro, 2006. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.
XEXÉO, Leonardo Monteiro. A nova sistemática da execução fiscal. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, maio/ 2007, vol. 140.
[1] Esta lei conferiu disciplina relativa às hipóteses de cabimento dos agravos retidos e de instrumento. O agravo retido passou a ser considerado como a regra geral, e caberá sua interposição em face de decisões interlocutórias, exceto nos casos em que a decisão causar à parte lesão grave e de difícil reparação e quando da inadmissão do recurso de apelação ou quanto aos efeitos em que é recebido. Outrossim, quando referidas decisões forem proferidas em Audiência de Instrução e Julgamento, o agravo retido deverá ser interposto de forma oral e imediata – art. 522 do CPC.
[2] Alterou-se o regime referente ao processo de execução fundado em títulos judiciais que passa ter curso nos próprios autos do processo de conhecimento, criando a chamada fase de cumprimento de sentença. Desta forma, a execução deverá ocorrer depois de findo o processo de conhecimento e posteriormente à liquidação de sentença de 1o grau. Este regime acabou com a autonomia do processo de execução, ressalvados os casos de execução contra a Fazenda Pública. (Lei nº 11.232/2005).
[3] Foram acrescentados novos dispositivos ao Código de Processo Civil com o escopo de regulamentar a informatização do processo judicial. Possibilitou-se, desta forma, que a tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais ocorram por meio de uso eletrônico. O processo eletrônico poderá ser utilizado apenas nos processos das esferas cível, penal e trabalhista, bem como nos juizados especiais (Lei n º11.419/2006).
[4] Veja-se o seguinte julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região: “PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE. 1. Consoante dispõe o artigo 1º da Lei nº 6.830/80, aplicam-se as disposições do Código de Processo Civil de forma subsidiária à lei de regência da cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública. É dizer, havendo regramento específico, fica afastado aquele imposto pela lei processual. 2. A Lei de Execução Fiscal é omissa quanto aos efeitos do embargos à execução fiscal. Todavia, esse efeito encontra-se implícito nos artigos 18 e 19 dessa lei, uma vez que nestes dispositivos assegura-se que a execução da garantia somente será realizada quando não forem oferecidos embargos. 3. A interpretação do dispositivo supratranscrito autoriza concluir, a contrario sensu, que, se a ausência de embargos leva ao prosseguimento da execução, sua oposição tem o condão de suspendê-la. Vale lembrar que na anterior sistemática imposta pelo Código de Processo Civil, disciplinava-se acerca dos efeitos dos embargos, nos seguintes termos: Os embargos serão sempre recebidos com efeito suspensivo (§1º, do artigo 739). 4. No caso vertente, tendo sido efetivada a penhora, a oposição dos embargos paralisa a execução fiscal, motivo pelo qual é de se deferir o pleito. Não fossem tais motivos, autorizar-se-ia, de igual forma, a suspensão da execução com base no artigo 739-A, §1º do Código de Processo Civil, na medida em que presentes os requisitos legais: a) relevância da fundamentação, b) perigo de grave dano de difícil ou incerta reparação e c) existência de penhora efetiva nos autos. 5. Agravo de instrumento provido”. (Recurso: 200703000617421, Órgão Julgador: 1a Turma do TRF da 3a Região, Relator: JUIZ LUIZ STEFANINI, Data de Publicação: 18/01/2008).
[5] Veja-se o seguinte comentário de Hugo de Brito Machado Segundo e Raquel Cavalcanti Ramos Machado sobre este assunto: “É verdade que não está escrito textualmente, na Lei de Execuções Fiscais, algo como o que constava no art. 739 do CPC. Mas o que consta dos arts. 18, 19, 24 e 32 é um texto que, embora formado por expressões diferentes, têm o mesmo sentido”. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito e MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. A Reforma no CPC e a Suspensão da Execução Fiscal pela Oposição dos Embargos. In Revista Dialética de Direito Tributário (coor. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, abril/2008, vol. 151, p. 64.
[6] Neste exato entendimento dispõe o artigo de Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner: “Não há, portanto, lacuna na LEF a ser colmatada com espeque no Código de Processo Civil. O que se tem, como visto, é opção suficientemente clara do legislador pela eficácia suspensiva dos embargos à execução, pelo menos até a decisão de 1º grau nos embargos (exceção feita à garantia da execução por depósito, caso em que seu levantamento pela parte vencedora somente se fará após o trânsito em julgado da decisão nos embargos)”. SANTIAGO, Igor Mauler; BREYNER, Frederico Menezes. A eficácia suspensiva dos embargos à execução fiscal em face do art. 739-A do Código de Processo Civil. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, out./2007, nº 145
[7] Dentre alguns trabalhos que se dedicaram a aplicação das regras do CPC subsidiariamente à LEF, de modo a estabelecer-se como regra geral a não concessão do efeito suspensivo quando da oposição de embargos, pode ser elencado: XEXÉO, Leonardo Monteiro. A nova sistemática da execução fiscal. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, maio/ 2007, vol. 140.
Existe também entendimento jurisprudencial neste sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. -A Lei nº 6.830/1980 não trata dos efeitos decorrentes da propositura dos embargos do executado. Incidem, diante disso, as novas regras contidas no Código de Processo Civil. Significa, então, que, ajuizados os embargos, a execução fiscal não estará, automaticamente, suspensa. Os embargos não suspendem mais a execução fiscal, cabendo ao juiz, diante de requerimento do executado e convencendo-se da relevância do argumento e do risco de dano, atribuir aos embargos o efeito suspensivo. (Recurso: AGVAG 200704000381440, Órgão Julgador: 2a Turma do TRF da 4a Região, Relator: Desembargador. Fed. VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Publicação: 06/02/2008). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – EFEITO SUSPENSIVO -ART. 739-A, DO CPC. 1- O artigo 739-A foi acrescido ao Código de Processo Civil por força da Lei nº 11.382/2006, dispondo que os embargos do executado, em regra, não terão efeito suspensivo, exceto se requerido e houver garantia do juízo, verossimilhança na alegação e comprovado que o prosseguimento da execução possa causar grave dano, de difícil ou incerta reparação. 2 – Agravo não provido. 3 – Peças liberadas pelo Relator, em 23/10/2007, para publicação do acórdão. (Recurso: 200701000379301, Órgão Julgador: 2a Turma do TRF da 1a Região, Relator: Desembargador. Fed. LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Publicação: 09/11/2007). AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. EXTINÇÃO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO. APELAÇÃO RECEBIDA NO EFEITO DEVOLUTIVO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS INSERTOS NO ARTIGO 739-A DO CPC. PRECEDENTES DO STJ. 1.Presentes os pressupostos do artigo 522 do Código de Processo Civil, com a redação da Lei nº 11.187/05, a autorizarem a interposição do agravo por instrumento, considerando tratar-se de decisão a respeito dos efeitos em que a apelação é recebida. 2.Conforme o disposto no artigo 739-A do CPC, com a redação da Lei nº 11.386/06, os embargos do devedor não terão efeito suspensivo, salvo se estiverem presentes os seguintes requisitos, cumulativamente: a) requerimento do embargante; b) relevância dos fundamentos; c) risco manifesto de dano grave, difícil e incerta reparação; d) existência de penhora, depósito ou caução suficientes. 3.No caso concreto, apesar das alegações da agravante, não restou suficientemente comprovada a relevância dos fundamentos invocados, bem como o risco de lesão grave e de difícil reparação. 4.Prevalência do efeito devolutivo, previsto no inciso V do artigo 520 do CPC, mormente porque a extinção do feito sem apreciação de mérito equivale à improcedência dos embargos Precedentes do STJ – (REsp 924552/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, julgado em 08.05.2007, DJ 28.05.2007 p. 307). 5.Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Recurso: AG 200703000746725, Órgão Julgador: 6a Turma do TRF da 3a Região, Relator: JUIZ LAZARANO NETO, Data de Publicação: 14/01/2008).
[8]Por outro lado, podem ser citados os seguintes estudos que sustentam, corretamente, a concessão do efeito suspensivo aos embargos e, portanto pela não aplicação da regra constante no art. 739-A do CPC ao processo executivo fiscal SANTIAGO, Igor Mauler; BREYNER, Frederico Menezes. A eficácia suspensiva dos embargos à execução fiscal em face do art. 739-A do Código de Processo Civil. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, out./2007, nº 145. PARREIRA, Alberto; MELO, Danielle; AMARAL, Gustavo. As alterações da Lei nº 11.384 e sua sobre a Lei Execuções Fiscais. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, ago/2007, vol. 143. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. A Reforma no CPC e a Suspensão da Execução Fiscal pela Oposição dos Embargos. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, abril/2008, vol. 151. MACHADO, Hugo de Brito. Embargos à Execução Fiscal: Prazo para Interposição e Efeito Suspensivo. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, abril/2008, vol. 151.
MIFANO, Flavio; LEMOS, Gabriela Silva de. Dos efeitos das Alterações trazidas pela Lei nº 11.382/2006 ao Código de Processo de Processo Civil e à Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscal). In Sinopse tributária 2007. (coord. Gláucia Maria Lauletta Frascino . et al.). São Paulo: MP Ed., 2007.
Outrossim, veja-se o seguinte acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que dispõe exatamente neste sentido: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EFEITO SUSPENSIVO – ART. 19 DA LEI Nº 6.830/80 – ART. 739-A, § 1º, DO CPC – INAPLICABILIDADE. 1. O que se depreende da leitura do art. 19 da Lei nº 6.830/80 é que, a contrario sensu, apresentados os embargos, a execução fiscal deve ser suspensa. 2. A certidão de dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, podendo ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. 3. Garantida a dívida e opostos embargos à execução fiscal, não pode o magistrado prosseguir com os atos executórios, pois a alienação do bem penhorado antes do julgamento dos embargos poderá acarretar ao dano de difícil reparação à parte executada, uma vez que, acaso julgada procedente aquela ação, não poderá ela obter de volta o bem alienado, tendo em vista os direitos assegurados pela lei civil ao adquirente de boa-fé. (Recurso: AG 2007.04.00.017018-0, Órgão Julgador: 2a Turma do TRF da 4a Região, Relator: Desembargor. Fed. ELOY BERNST JUSTO, Data de Publicação: 24/10/2007)
[9] Cf., Diniz, Maria Helena. Conflito de Normas, São Paulo; Saraiva, 1987.
[10] Diniz, Maria Helena. Teoria Geral do Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 2003, 20ª. ed., pgs. 90 e 91.
[11] Pactuando deste mesmo entendimento, veja-se o seguinte comentário de Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner “Havendo prévio consenso entre as partes quanto ao conteúdo do dever e às conseqüências de sua inobservância, não é difícil compreender ou aceitar a disposição do art. 739-A do CPC”.
Se o devedor constituiu livremente a dívida (em ato unilateral ou bilateral de que participe junto com o credor) e aceitou submeter-se sem mais à coerção estatal em caso de inadimplemento, deve haver relevante fundamento opor-se aos plenos e imediatos efeitos dos atos de execução.
Donde a razoabilidade da regra que suprime o efeito suspensivo dos embargos a execução fundada em título extrajudicial, eficácia que fica a depender do reconhecimento de fumus boni iuris e periculum in mora e que só pode ser deferido após a total garantia do débito (CPC, art. 739-A, §1º).
Porém, o título executivo extrajudicial da dívida tributária (CDA) não conta com o consentimento do devedor, sendo constituído de forma unilateral pelo credor, razão pela qual não pode sujeitar-se à inovação legislativa.” SANTIAGO, Igor Mauler e BREYNER, Frederico Menezes. op. cit., p. 58.
[12] MARINS, James. Direito Processual Tributário (Administrativo e Judicial). 4a ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 18.
[13] MACHADO, Hugo de Brito. Embargos à Execução Fiscal: Prazo para Interposição e Efeito Suspensivo. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, abril/2008, vol. 151, p. 55.
[14] Neste exato sentido leciona Hugo de Brito Machado e Raquel Cavalcanti Ramos Machado, dispondo que “Satisfeito o crédito tributário por meio de expedientes açodados, a posterior constatação de que o mesmo não era devido impõe ao contribuinte o manejo de ação de conhecimento, cuja efetividade submete-se aos seguintes óbices: (i) a execução de sentença somente pode ocorrer após o trânsito em julgado do processo de conhecimento; (ii) caso haja embargos à execução de sentença, a satisfação da parte embargada há de aguardar o trânsito em julgado da sentença de rejeição dos embargos (e não só a sentença de improcedência de primeira instância); (iii) depois de tudo isso, a satisfação do crédito ainda depende da sistemática de precatórios, eventualmente submetida a emendas constitucionais que os parcelam em até 10 anos, ou a leis que condicionam seu pagamento à apresentação de toda a sorte de certidões negativas de débito”. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos.op. cit. p. 61.
[15] Por outro lado, Humberto Theodoro Junior dispõe que “havendo julgamento favorável ao embargante, após a alienação judicial, esta não será desfeita. O executado – embargante será indenizado pelo exeqüente, pelo valor dos bens expropriados (art. 694, §2o). Naturalmente, se os bens tiverem sidos adjudicados pelo exeqüente e ainda se encontrarem em seu patrimônio, terá o executado direito de recuperá-los in natura, em vez de se contentar com perdas e danos. THEODORO JUNIOR, Humberto. A Reforma de Execução do Título Extrajudicial. Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.
[16] MARINS, James. , op. cit., p. 89.
[17] Maria Helena Diniz, em seu livro “Compêndio de Introdução à Ciência do Direito”, ao discorrer sobre as técnicas interpretativas dispõe que “A técnica teleológica procura o fim, a ratio do preceito normativo, para a partir dele determinar o seu sentido. O sentido normativo requer a captação dos fins para os quais se elaborou a norma, exigindo para tanto, o apelo às regras da técnica lógicas válidas para séries definidas de casos, e a presença de certos princípios que se aplicam para séries indefinidas de casos (…)” DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência. 5a edição, atu. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 391.
[18] Dispõem estes dispositivos no seguinte teor: “Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida. “Art. 738. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação”.
[19]MARINS, James. op. cit. pg. 666.
[20]THEODORO JUNIOR, Humberto. A Reforma da Execução do Título Extrajudicial. Lei nº 11.382, de 06 de dezembro, 2006. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 3.
[21]Neste exato sentido dispõem Flavio Mifano e Gabriela Silva de Lemos: “Não é demais ressaltar que a execução civil regulamentada pelo Código de Processo Civil, com as alterações trazidas pela Lei nº 11.382/2006, não comporta mais o incidente de exceção de pré-executividade, suprimido pela possibilidade de oposição de embargos de devedor independentemente da garantia da dívida. Contudo, esta supressão não se aplica ao processo de execução fiscal, uma vez que, conforme exposto, para oposição de embargos de devedor, é indispensável a garantia do juízo, motivo pelo qual deve permanecer assegurado ao executado o direito de defender-se de execuções viciadas de nulidades, sem que seja privado de seu patrimônio.
De fato, considerando-se não ter havido qualquer alteração substancial no procedimento de defesa do executado no âmbito do processo de execução fiscal, não há qualquer fundamento a justificar a alteração do entendimento jurisprudencial e doutrinário quanto ao cabimento da exceção de pré-executividade. MIFANO, Flavio e LEMOS, Gabriela Silva de. Dos efeitos das alterações trazidas pela Lei nº 11.382/2006 ao Código de Processo Civil e à Lei nº 6.830/80. In Sinopse Tributária 2007. (coord. Gláucia Maria Lauletta Franscino). São Paulo: MP ed., 2007.
