Ele não está nos códigos, nem nos manuais. Mas não há negócio empresarial relevante que prescinda de sua elaboração. O MOU (memorandum of understanding), ou, em bom português, memorando de entendimento, é um documento preliminar usualmente assinado por empresários que abrem uma fase de negociações a respeito de negócios de maior complexidade. É o que ocorre, por exemplo, em operações de aquisição de controle societário, de transferência de tecnologia ou de trespasse de estabelecimento.

No plano público (que não será objeto desta breve análise), os MOUs são ainda utilizados por órgãos públicos para a troca de informações com instituições equivalentes de outros países. Por exemplo, a CVM pode firmar MOU com a norte-americana SEC para a troca de informações restritas sobre o mercado de valores mobiliários, seja para fins de investigação, seja para a fixação de políticas públicas. A estes memorandos aplicam-se os termos da Lei Complementar 101/2005.

Voltando ao plano dos negócios empresariais, o conteúdo básico de um MOU é a descrição do negócio, as bases gerais sobre as quais se pretende negociar, a abertura de informações para as partes contratantes, um prazo razoável para a conclusão do negócio e o dever de sigilo sobre todas as informações da outra parte que forem obtidas durante a negociação.

Este último aspecto deixa clara a utilidade negocial dos MOUs. Ao se abrir, por exemplo, um processo para a aquisição de controle societário, procede-se à due diligence, na qual a parte compradora (normalmente por meio de uma empresa especializada) investiga a real situação financeira, contábil, trabalhista, tributária e contratual da empresa sobre a qual a negociação está focada.

Toda a contabilidade, todos os contratos, todos os documentos internos são abertos à parte compradora. Muita informação estratégica pode ser extraída destes documentos. Se a negociação frustrar-se nas etapas posteriores (seja por indeterminação quanto ao valor da operação, seja por incertezas derivadas da crise econômica mundial), é preciso ter um documento que possa ser oposto ao potencial comprador que se utilizar das informações obtidas para prejudicar o então vendedor (reduzindo o preço da empresa em futuras operações) ou para favorecer a concorrência (talvez o próprio comprador torne-se concorrente, fechando negócio com outro agente econômico que atue na mesma área). Uma cláusula de confidencialidade, vinculada a uma limitação de concorrência, podem significar a preservação de uma empresa.

A vedação à concorrência, desde as tratativas iniciais, impede que a negociação seja utilizada com instrumento para angariar conhecimento específico sobre a área negocial em que o agente econômico deseja atuar, seja diretamente, seja por meio da aquisição do controle de empresa concorrente (ou ajuste de contrato de colaboração).

Outro aspecto a ser considerado é que a condução de uma negociação pode conduzir a surpresas desagradáveis à parte vendedora. Não é difícil imaginar uma situação em que o vendedor, em uma operação de transferência de empresa, conta com o imediato recebimento de valores; contudo, após meses de negociação, é colocada sobre a mesa uma cláusula de performance, que altera totalmente o sentido do negócio. Um MOU bem elaborado evita este tipo de surpresa, na medida em que nele estarão desde logo fixadas as condições gerais do negócio.

Daí já se pode constatar que muitos litígios podem surgir entre agentes econômicos ainda na fase de negociação de um contrato. Litígios que podem tomar uma relevante dimensão econômica. Este fato faz com que também seja útil a inclusão de cláusula arbitral nos MOUs. Garante-se assim uma solução ágil, especializada e discreta a respeito das demandas que possam surgir entre os empresários envolvidos.

Entre as pretensões que podem ser deduzidas, inclui-se a própria desistência injustificada do negócio. Como já se posicionou o Tribunal de Justiça de São Paulo, “o contrato preliminar, ou pacto de contrahendo, tem por objeto a celebração de um contrato definitivo, advindo da ausência injustificada de celebração deste último o direito a eventual reparação de danos” (Apelação Cível 217.023-4/7, 10.ª Câmara Direito Privado, Rel. Des. João Carlos Saletti, j. 7/2/2007).

O que é surpreendente é que estes documentos, tão comuns e estudados no plano do direito público, não sejam objeto de investigações mais profundas no campo do direito privado, onde podem (e devem) ser utilizados como instrumentos preliminares em uma série de contratos empresariais.