O Código Civil Brasileiro prevê que, em vida, o titular da herança só pode dispor (da maneira que quiser) de apenas 50% do seu patrimônio. Os outros 50% ficam resguardados a seus herdeiros necessários, isto é, descendentes, ascendentes e cônjuges – a depender do regime de bens do casamento. São as parcelas da herança chamadas de disponível e legítima, respectivamente.
Em um Planejamento Sucessório, é bastante comum a utilização de dois instrumentos que permitem que a pessoa sucedida faça cumprir a sua vontade quanto à distribuição de seus bens: a doação e o testamento.
Mas, você sabe qual é a diferença entre eles?
Veja as principais diferenças a seguir:
a) Em que momento os bens são transferidos?
Na doação, os bens são transferidos no ato da liberalidade, ou seja, no momento da doação. É possível estabelecer reserva de usufruto em favor do doador, de modo que apenas a propriedade dos bens é transferida, mas o doador continua com o direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos (rendas). Já no testamento, os bens são transferidos apenas após o falecimento do testador.
b) Quando é devido o pagamento do imposto (ITCMD)?
Como o próprio nome já diz, o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) só é devido quando da transmissão não onerosa de bens ou direitos, por herança ou doação. Portanto, na doação, o ITCMD é devido no momento da liberalidade. Se houver usufruto, é possível recolher metade do imposto no ato da doação (e transferência dos bens) e metade até a extinção do usufruto. No testamento, em si, não há incidência de ITCMD. O imposto só é devido quando do falecimento do testador e transferência do patrimônio aos herdeiros.
c) O que pode ser transferido ou estipulado no documento?
Tanto na doação quanto no testamento, é possível estipular a transferência de parte ou da totalidade do patrimônio, sempre respeitando a legítima dos herdeiros necessários. O que não constar na doação será destinado conforme determinação legal.
A diferença é que na doação só é possível transferir bens ou vantagens patrimoniais, enquanto no testamento é possível dispor sobre outros temas, como doação de órgãos, escolha do inventariante, nomeação de tutores ou curadores para herdeiros incapazes. Clique aqui e saiba mais sobre testamento vital.
d) Quais restrições podem ser estipuladas sobre os bens?
– Usufruto: tanto na doação quanto no testamento, é possível estabelecer reserva de usufruto sobre um ou mais bens, móveis ou imóveis, na totalidade ou parte do patrimônio, abrangendo, no todo ou em parte, os frutos e utilidades. Na doação, geralmente se estabelece reserva de usufruto em favor do doador. No testamento, o usufruto é estipulado em favor de um terceiro (ex. cônjuge do testador; pais de filhos menores; etc.).
– Cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade: é possível estipular que os bens doados ou deixados em testamento sejam gravados com restrição de venda, penhora ou comunicação com bens do casamento do beneficiário. No entanto, em testamento, essas restrições não podem ser estabelecidas sobre os bens da legítima, salvo se houver justa causa. A jurisprudência entende que essa mesma regra se estende às doações que impliquem adiantamento de legítima.
e) Instrumento público ou particular?
A legislação vigente autoriza que, tanto a doação quanto o testamento, sejam feitos por meio de instrumento público ou particular. Para o testamento, também se admite o formato cerrado, de caráter sigiloso, que deve ser aprovado e lavrado em tabelionato de notas. A jurisprudência do STJ (REsp 1.938.997) entende que a doação de imóvel de valor superior a 30 vezes o maior salário-mínimo deve ser feita por escritura pública.
f) É necessária a anuência do cônjuge?
Na doação, a necessidade de anuência do cônjuge depende do regime de bens do casamento. Se a doação envolver bens comuns ou que possam integrar futura meação, deve haver outorga conjugal. No testamento, não é necessária a anuência do cônjuge, que estará protegido pelas normas legais relativas ao regime de bens do casamento (meação e legítima, conforme o caso).
Cada um desses instrumentos deve ser usado de forma estratégica no Planejamento Sucessório, de forma simultânea ou em conjunto com outras ferramentas, para alcançar os objetivos pretendidos pela pessoa sucedida.
Por Ana Cláudia Lechakoski
