Está em tramitação no Senado o PLS 163/2008, que propõe uma redução do percentual máximo de ações preferenciais sem voto (ou com restrição no exercício deste direito). Atualmente, até 50% das ações de uma companhia podem ser preferenciais sem voto, ou com voto restrito. Se a proposta for aprovada, o percentual máximo passará a ser de 25%.
Da exposição de motivos do projeto extrai-se que o mesmo teria derivado da necessidade de se tutelar os investidores, na medida em que “a questão da separação entre propriedade e controle causa problemas quando o controlador, ao eleger a maioria dos administradores, sente-se em situação confortável para extrair benefícios privados em detrimento da companhia (private benefits of control), gerando enriquecimento dos controladores e administradores em detrimento dos investidores”. Consta ainda da exposição de motivos que a tendência seria a extinção das ações preferenciais.
Ainda que a razão fundamental da proposta (proteção aos investidores) seja louvável, o caminho escolhido tenderá a produzir mais prejuízos do que benefícios. Há que se considerar duas questões: a) a adoção de níveis de governança corporativa que aumentem a proteção aos investidores é voluntária, e não obrigatória; b) a limitação destas ações preferenciais impede a utilização de estratégias de reestruturação societária que possibilitam a preservação de algumas estruturas empresarias. É sobre este segundo aspecto que vamos focar nossa breve análise.
Não é difícil imaginar uma sociedade formada essencialmente por herdeiros de seus instituidores. Herdeiros de segunda e, após, de terceira geração. Herdeiros que crescerão em número e terão interesses diversificados. Nestes casos, é natural que a empresa inicialmente constituída torne-se uma holding que abriga uma série de outros empreendimentos, de natureza e objetos distintos, em que o controle societário é detido pelo conjunto dos familiares, enquanto a administração de cada unidade é exercida por uma determinada parte da família.
Em situações como esta, as ações preferenciais sem direito a voto são um importantíssimo instrumento de gestão. Elas permitem que os controladores tenham preservados seus direitos econômicos, bem como que os gestores tenham estabilidade na condução do negócio, especialmente porque o ingresso de novos herdeiros não trará o risco de uma intervenção na forma como os negócios vinham sendo conduzidos.
Destaque-se que os preferencialistas sem voto não são figuras passivas em uma sociedade. Podem defender seus direitos, principalmente por meio da utilização do conselho fiscal e da participação no conselho de administração eventualmente constituído na sociedade.
Ao se reduzir a possibilidade de utilização das preferenciais sem direito a voto (ou com restrição no exercício deste direito), o caminho natural será mesmo a extinção das preferenciais. Não porque elas sejam danosas aos interesses sociais, mas porque sua função de composição de interesses diversos em uma mesma sociedade estará quase que totalmente esvaziada.
O projeto parte da premissa de que os controladores tenderão a abusar de seu poder de controle. A premissa está errada. Os abusos, que são a exceção, podem ocorrer em sociedades com maior ou menor participação dos minoritários, e poderão ser combatidos pelos mesmos instrumentos, tenha a sociedade o capital dividido em ações PN e ON ou não.
Outra premissa equivocada é a de que a busca por padrões mais elevados de governança corporativa é algo a ser buscado por todas as estruturas societárias. Esta linha de raciocínio não leva em consideração o fato de que há companhias capitalizadas, que independem de novos aportes. Aliás, estas são a maioria em um país em que há muito mais companhias fechadas do que abertas.
A lei deveria garantir flexibilidade na estruturação de sociedades empresárias, permitindo que os mais diversos interesses possam ser compostos. Impor padrões é esquecer a diversidade das organizações empresariais.
Diante das tendências demonstradas pelo legislador, a saída útil é antecipar projetos de reestruturação societária, fugindo das limitações da lei que está por vir.
