Embora as atenções tributárias estejam voltadas para a Reforma Tributária e as implicações que surgirão com os novos tributos (IBS, CBS e Imposto Seletivo), um velho embate segue longe de ter um desfecho definitivo nos tribunais brasileiros: a possibilidade de as empresas deduzirem das bases de cálculo do “IRPJ” e da “CSLL” os pagamentos efetuados a diretores e administradores a título de “PLR” (participação nos lucros e resultados).

O Poder Judiciário oscila sobre a solução da controvérsia, tendo emitido decisões favoráveis e desfavoráveis à dedutibilidade dos referidos pagamentos (todas elas sem força vinculante, pois a matéria ainda não foi submetida ao regime de recursos repetitivos ou de repercussão geral).

O novo capítulo desta novela envolve o recente julgamento da 1ª Turma do STJ que, além de não permitir a dedução dos pagamentos de “PLR” para diretores e administradores do “IRPJ”, também rejeitou a dedução dos referidos pagamentos quando da formação da base de cálculo da “CSLL” (dedução que era autorizada pelas Soluções de Consulta COSIT 546/2017 e 16/2018).

A discussão chegou à Corte Superior através do Recurso Especial nº 1948478/SP, em que a empresa recorrente questiona a cobrança de IRPJ e de CSLL dos anos-calendários de 2006 e 2007, decorrente da glosa de deduções efetuadas pelo pagamento de “gratificações” e de “participações nos lucros ou resultados” para diretores e administradores com vínculo empregatício.

Ao iniciar o julgamento, a Ministra Regina Helena Costa, relatora do caso, proferiu voto favorável ao contribuinte. Todavia, prevaleceu o entendimento proferido em voto-vista pelo Min. Gurgel de Farias, que decidiu pela legalidade da cobrança promovida no Auto de Infração.

Sem adentrar nas particularidades da materialidade do IRPJ e da CSLL, o voto vencedor partiu de uma análise sobre o texto positivado. Segundo o Min. Gurgel de Faria, como à época dos fatos existia norma estabelecendo a impossibilidade de dedução dos pagamentos de “PLR” do lucro real da empresa, a norma deveria ser respeitada. É o que se observa da leitura do art. 45, § 3º, da Lei 4.506/1964, art. 58, § único, do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e art. 300, do Decreto 3.000/1999 (RIR/99).

Outro ponto trazido no voto-vencedor é o fato de que a possibilidade de dedução dos valores de “PLR” pagos aos empregados da empresa não pode se estender aos seus diretores, ainda que estes continuem contratados sob o regime celetista. Segundo o Ministro, como os diretores possuíam, no caso concreto, poderes de representação legal da empresa, a relação de emprego propriamente dita não estaria configurada, em razão da ausência de subordinação.

A decisão da 1ª Turma do STJ despejou um balde de água fria sobre os contribuintes, pois referendou um entendimento mais restritivo do que o manifestado pela própria Receita Federal, que autoriza as empresas a deduzirem da base de cálculo da “CSLL” os pagamentos efetuados a diretores empregados a título de “PLR”.

Segundo o entendimento do próprio Fisco manifestado nas Soluções de Consulta COSIT 546/2017 e 16/2018, a base de cálculo do “IRPJ” e da “CSLL” não deve ser confundida, e o elemento distintivo entre os dois tributos diz respeito às adições e as exclusões particulares de cada um (art. 57, da Lei nº 8.981/1995).

Como as normas de indedutibilidade do “PLR” (citadas pelo Min. Gurgel de Farias) dizem respeito tão somente à apuração do “IRPJ”, elas não poderiam se estender à “CSLL”. O entendimento de que a “proibição” da dedução não pode ser replicada para a apuração da Contribuição Social é corroborado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme os Acórdãos 1301-002.519 e 1402-002.966.

No Recurso Especial nº 1948478/SP, o Contribuinte pleiteou, por meio de Embargos de Declaração, a reforma do acórdão da 1ª Turma no que se refere à dedutibilidade do “PLR” da “CSLL”. Todavia, o desfecho foi desfavorável.

O voto vencedor proferido pelo Min. Gurgel de Faria esclareceu que o entendimento fazendário manifestado através de Soluções de Consulta seria posterior ao trânsito em julgado do processo na esfera administrativa e ao ajuizamento ação judicial, razão pela qual não poderia ser aplicado de maneira retroativa. Ademais, concluiu que “a orientação fixada na instância administrativa, não obstante tenha natureza vinculante entre Fisco e contribuinte naquela esfera, não impede que o Poder Judiciário decida de forma diversa.”

Embora o julgamento do Recurso Especial n.º 1948478/SP não tenha sido realizado sob a sistemática dos Recursos Repetitivos e não vincule demais contribuintes, gera um sinal de alerta para a comunidade tributária.

Além da discussão pertinente à dedutibilidade dos pagamentos efetuados a diretores e administradores empregados, a decisão da Corte Superior sinaliza a possibilidade de que Soluções de Consulta favoráveis aos contribuintes sejam preteridas pelo Poder Judiciário, conduta que não parece compatível com o princípio da segurança jurídica e com a proteção da confiança depositada pelos contribuintes nos atos expedidos pela administração pública. O Núcleo de Direito Tributário do Marins Bertoldi Advogados acompanha atentamente os desdobramentos do tema e coloca-se à inteira disposição para sanar eventuais dúvidas e aprofundá-lo dentro de cada realidade empresarial.