Em operações de M&A (fusões e aquisições), a assimetria informacional entre vendedor e comprador é uma constante. Inclusive, a depender da fase da transação, as únicas informações trocadas entre as partes são, muitas vezes, apenas aquelas divulgadas na etapa de blind teaser, por intermédio da qual oportunidades de negócios são compartilhadas sem a revelação de informações sensíveis e confidenciais de uma empresa alvo.

A busca por informações adicionais, documentos operacionais e não operacionais do negócio que se pretende adquirir ou no qual se pretende investir, é premissa fundamental das transações, já que parte da boa-fé objetiva da fase pré-negocial e, também, do próprio dever dos vendedores, de informar e do direito dos compradores, de se informar.

Entretanto, não se exige dos vendedores o dever absoluto de informação, mas deles se espera, no mínimo, o compartilhamento de informações essenciais, fidedignas e relevantes do negócio. Os compradores, por sua vez, precisam agir com diligência e cautela compatível com o padrão de usos e costumes do mercado, de modo a examinar as informações, práticas e os documentos relacionados ao negócio, para fins de tomada das melhores decisões com relação ao seu investimento.

Buscando reduzir a assimetria de informações e, portanto, viabilizar a tomada de decisão com relação à realização ou não da operação de M&A, as partes costumam submeter-se ao procedimento de auditoria chamado due diligence[1]. 

Para delimitação do grau de responsabilidade de cada parte no dever de informar e de se informar e parametrizar as condutas ao longo da due diligence, deve-se analisar, sobretudo, o grau de vulnerabilidade do comprador e a assimetria informacional, por intermédio dos seguintes questionamentos, sem se limitar: o comprador possui condições privilegiadas (como assessoria especializada)? O negócio apresenta vícios evidentes e de fácil percepção pelo comprador? As informações relevantes já estão ou deveriam estar ao alcance razoável do comprador? O comprador possui prazo hábil para análise de todas as informações disponibilizadas? O comprador possui condições para efetuar verificações das informações disponibilizadas? O comprador assume postura ativa na auditoria?

Uma due diligence adequadamente realizada permite ao comprador: a) desincumbir-se do ônus de se informar (já que cria ao vendedor a obrigação de disponibilizar documentos e informações solicitadas, sem o eximir de  informar fatos relevantes, ainda que não questionados), e b) avaliar os riscos da operação e do negócio como um todo, notadamente do ponto de vista jurídico, fiscal e financeiro, mediante o levantamento  e a quantificação de  passivos e contingências, com a consequente identificação dos riscos do negócio, de modo a se avaliar  adequadamente o investimento e eventuais ajustes de preço que se fizerem necessários

Assim, os riscos levantados pelos compradores ao longo da due diligence são, normalmente, alocados nos documentos da transação na forma de declarações e garantias a serem prestadas pelos vendedores, que podem, ou não, servir de gatilho para o pagamento de indenização por estes últimos, a depender da existência de cláusula pro-sandbagging ou anti-sandbagging, por exemplo.

Conclui-se, portanto, que a due diligence não só é mecanismo essencial à redução da assimetria informacional, delimitação de riscos, e definição da estrutura e negociação dos documentos da transação, como, também, confere ao comprador maior legitimação para reclamar de eventuais vícios de informação, e, ao vendedor, provas de conhecimento prévio ou consentimento de situações relacionadas ao negócio pelo comprador.

Por Isabel Calvario

[1] https://marinsbertoldi.com.br/a-importancia-da-auditoria-do-vendedor-nas-operacoes-de-fusoes-e-aquisicoes/ e https://idefa.org.br/guia-pratico-de-due-diligence/ (elaborado pelos advogados do Marins Bertoldi Advogados)