O Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, na data de ontem (28/08/2024), o julgamento do Tema 118 de repercussão geral (RE 592.616), por meio do qual a Corte analisa a constitucionalidade da inclusão dos valores de ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Referida discussão era muito aguardada pelos contribuintes, frente ao impacto econômico envolvido, bem como pelo fato de, ao menos na visão por eles defendida, a matéria debatida  ser consequência lógica da tese firmada pelo STF quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo das mencionadas contribuições (Tema 69 de repercussão geral – “Tese do Século”).

E, conquanto o julgamento da matéria tenha se iniciado em agosto de 2021, pela via do plenário virtual, após atingir o placar de 4×4, houve pedido de destaque pelo Ministro Fux para julgamento em Plenário (físico), pautado para a data de ontem.

Por essa razão, iniciada a sessão realizada ontem, foram contabilizados os votos proferidos pelos ministros aposentados, todos com posicionamento favorável aos contribuintes. São eles: o antigo relator, Ministro Celso de Mello, seguido pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber.

Nesse sentido, o Ministro André Mendonça aderiu à referida corrente, em voto que pode ser decisivo aos contribuintes. Na oportunidade, o Ministro  defendeu a aplicação das mesmas conclusões adotadas no julgamento da “Tese do Século” para o caso do ISS, de modo a manter a coerência interna e a integridade da jurisprudência do STF.

Quanto aos efeitos da decisão, o referido Ministro entendeu pela modulação de efeitos, cujos critérios, apenas pela ementa lida no julgamento, parece conter obscuridade e deverá ser aprofundada com a publicação do respectivo voto, no caso de seu entendimento ser o vencedor.

Por outro lado, o Ministro Dias Toffoli, que inaugurou a divergência e foi acompanhado na antiga sessão virtual, antes do destaque realizado, pelos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, manifestou-se pela manutenção da incidência do PIS e da Cofins sobre os valores de ISS.

Para os referidos Ministros, a técnica de arrecadação do ISS difere daquela aplicada ao ICMS, este sujeito à sistemática da não-cumulatividade. Por essa razão, o ICMS teria repercussão escritural-contábil para o próximo elo da cadeia econômica por imposição legal, o que não ocorreria no caso do ISS.

Nas palavras de Toffoli, “no ICMS, por força da não cumulatividade, existe um crédito em razão da entrada da mercadoria no estabelecimento. Quando ela é vendida, surge o débito, sendo o montante do imposto destacado na nota fiscal de venda […] No ISS, contudo, não existe aquela técnica de arrecadação, que é própria do ICMS. O imposto municipal não está sujeito à não cumulatividade”.

Na sessão de ontem, o Ministro Toffoli apontou que a argumentação de que o valor correspondente ao ISS embutido no preço não integra o patrimônio do prestador, visto que servirá para o pagamento desse tributo (sendo, assim, transferido ao município), constituiria interpretação econômica do contexto, o que não se poderia admitir frente à interpretação jurídica. 

A favor da tese do fisco, na sessão de ontem, ainda houve reiteração de posicionamento por parte do ministro Gilmar Mendes. Em suma, pautou-se em argumentos orçamentários, especialmente o impacto nas contas públicas com a pretensa exclusão.

Desse contexto, se a Ministra Cármen Lúcia mantiver o voto apresentado no plenário virtual, (favorável aos contribuintes), e os Ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, e Edson Fachin não alterarem os votos apresentados anteriormente (favoráveis à União), o voto de minerva deverá caber ao Ministro Luiz Fux, que não havia votado no julgamento virtual.

Aqui, vale lembrar que na oportunidade do julgamento do Tema 69 de repercussão geral, o Ministro Fux se posicionou favoravelmente à tese dos contribuintes, o que gera a expectativa de que o mesmo posicionamento será adotado por tal Ministro quando da retomada da discussão relacionado ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Do cenário acima, considerando que não houve a finalização do julgamento, ainda há a possibilidade de os contribuintes ingressarem com a discussão judicial, especialmente para se preservarem da possível modulação de efeitos a ser aplicada pelo STF, bem como levando em conta a probabilidade de o Ministro Fux manter o entendimento antes adotado no julgamento relacionado ao ICMS e favorável aos contribuintes. O Núcleo de Direito Tributário do Marins Bertoldi Advogados permanece atento aos desdobramentos da questão, ficando à disposição para sanar eventuais dúvidas sobre o tema e aprofundá-lo dentro de cada realidade empresarial.

Por Enrique Grimberg Kohane