O Supremo Tribunal Federal (STF) deve julgar no próximo mês, dia 28/08/2024, o Tema 118 de repercussão geral (RE 592.616), oportunidade em que manifestará o seu posicionamento sobre a constitucionalidade ou não da inclusão dos valores de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Trata-se de uma das “teses filhote” da discussão do século, Tema 69, que excluiu o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, e é um julgamento muito aguardado pelos contribuintes, com potencial impacto aos cofres públicos de R$ 35,4 bilhões, segundo a Fazenda.
O recurso que será julgado, teve a repercussão geral reconhecida em 2008, sob o Tema 118, mas, somente em agosto de 2021 o julgamento foi iniciado em plenário virtual, e após o placar de 4×4, houve pedido de destaque pelo Ministro Fux. Assim, o julgamento retornará em 28 de agosto, com posicionamento bastante dividido entre os Ministros do STF.
Incialmente, votaram a favor dos contribuintes o antigo relator, Ministro Celso de Mello, seguido pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Cármen Lúcia. Para o Relator, o ISS constitui mero e simples ingresso financeiro que transita pelo patrimônio e contabilidade do contribuinte, em caráter transitório. Logo, não poderia ser considerado faturamento, e não poderia sofrer a incidência das contribuições.
Desta forma, nas palavras do ilustre Ministro Relator, “O entendimento aplicado ao ICMS deve ser estendido ao ISS uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação.”
Por outro lado, o Ministro Dias Toffoli, que inaugurou a divergência e foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, manifestou-se pela manutenção da incidência do PIS e da COFINS sobre os valores de ISS. Segundo eles, a técnica de arrecadação do ISS difere da do ICMS, que está sujeito à sistemática da não-cumulatividade. Por essa razão, o ICMS tem repercussão escritural-contábil para o próximo elo da cadeia econômica por imposição legal, o que não ocorre no caso do ISS, tendo em vista a sua cumulatividade.
Nas palavras do Ministro Dias Toffoli, “no ICMS, por força da não cumulatividade, existe um crédito em razão da entrada da mercadoria no estabelecimento. Quando ela é vendida, surge o débito, sendo o montante do imposto destacado na nota fiscal de venda.” “No ISS, contudo, não existe aquela técnica de arrecadação, que é própria do ICMS. O imposto municipal não está sujeito à não cumulatividade”
Ainda restam votar o Ministro Fux, que havia pedido destaque, e os Ministros Gilmar Mendes, e André Mendonça. Considerando os votos proferidos no Tema 69, que deu origem à “tese filhote” em tela, a expectativa é de que o Ministro Fux vote favoravelmente aos contribuintes, ao passo que o Ministro Gilmar Mendes deve votar favoravelmente ao Fisco. Nesse cenário, o voto de minerva caberá ao Ministro Nunes Marques, cuja expectativa é pelo julgamento favorável aos contribuintes.
Por se tratar de julgamento em sede de repercussão geral, a decisão terá caráter vinculante, e deverá ser observado pelos demais tribunais (1ª e 2ª instância) bem como pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).
O Núcleo de Direito Tributário do Marins Bertoldi Advogados permanece atento aos desdobramentos da questão, ficando à disposição para sanar eventuais dúvidas sobre o tema e aprofundá-lo dentro de cada realidade empresarial.
Por Enrique Grimberg Kohane
